瑕疵性标准与违法认定
《行政诉讼法》（2014）确立了行政规范性文件司法审查标准，即法院可以对行政行为依据的规范性文件进行合法性审查。但该规范性文件的司法审查标准却模糊不清。在司法实务中，人民法院对行政规范性文件司法审查标准进行了不同程度的探索，即通过案例将行政规范性文件司法审查标准区分为合法性标准和瑕疵性审查，若属前者，法院可以从四个方面承认规范性文件的合法性，若属后者，法院则从五个方面排除不合法的规范性文件。笔者通过统计发现，在26个案例中，有16个案例适用合法性审查标准对规范性文件合法性进行审查，有10个案例适用的是瑕疵性标准进行审查，从总数上说合法性审查标准的适用更多。而实际上，笔者统计《行政诉讼法》（2014）公布至今的案例发现，在10个案例中，有7个案例都适用了瑕疵性标准。为了回应司法实践，《行诉解释》（2018）将“不合法的规范性文件”划分为“超越权限、与上位法相抵触、无依据、违反制定程序、其他违法情形”等五个情形适用司法审查。由此可见，第一，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院都已经意识到了仅仅从主体、权限、内容、程序四个合法性要件来审查规范性文件，有可能使行政诉讼的立法目的难以实现，既不利于行政相对人合法权益的保障，又不能提高行政效率；第二，在如何界定行政规范性文件司法审查标准的问题上，立法机关并未直接给出“标准答案”，而是授权最高人民法院发布相关司法解释和各级法院在个案中审查。同时，我们可以推测立法机关可能更认同最高人民法院通过司法解释和案例发展出的司法审查标准，即瑕疵性标准。
涉及行政规范性文件司法审查的行政案件，法院如何审查规范性文件，与司法审查标准具有密切的关联性。基于《行诉解释》（2018）公布的规范性文件不合法的司法解释以及最高人民法院公布的相关案例，笔者认为，瑕疵性标准对于行政规范性文件司法审查的正确适用具有重要价值。瑕疵性标准可以分为五个方面：
1.权限瑕疵
“权限瑕疵”是指行政规范性文件制定机关超越制定权限和行政规范性文件本身超越上位法的规定，换言之，规范性文件制定主体的事务权限和规范性权限有瑕疵。[51]对事务权限的审查是法院判断制定机关是否有上位法授权的过程，其判断依据是行政规范性文件的制定机关超越了本身的权力管辖范围。首先，《宪法》《地方组织法》中有关法定职权的规定限定了行政规范性文件制定主体的权限范围，是行政规范性文件司法审查的一个重要方向。其次，根据依法行政原则，所有的行政行为都应当有上位法的明确规定，行政规范性文件也不例外。在行政规范性文件的司法审查中，行政机关制定规范性文件是否获得了上位法的授权以及是否有上位法的明确规定，是法院判断规范性文件合法性的重要依据。规范权限的司法审查对于约束规范性文件起着实质作用，对规范权限的审查是法院认定行政规范性文件的设置是否有上位法授权的过程，其判断依据是行政规范性文件的设置超越了上位法中关于规范性文件限制规定。《立法法》《行政许可法》《行政处罚法》以及其他法律严格规范行政规范性文件的设置规则，对不同主体制定行政规范性文件都有明确规定，行政规范性文件一旦侵入法律保留条款或者上位法限制行政规范性文件进入的领域，则超越了相关规范权限而不合法。
2.上位法瑕疵
上位法瑕疵通常是指下位阶的法律规范与上位法的法律规范不一致产生矛盾的现象，[52]也有学者称为与上位法抵触。在行政规范性文件司法审查中，上位法瑕疵是判断规范性文件合法性的重要依据。上位法瑕疵通常有两种情形：一是，行政规范性文件违反上位法的原则或精神，此处的上位法包括宪法、法律、法规。这主要是基于维护法秩序的价值体系和实质目的的统一。[53]法院审查行政规范性文件的重点就是判断行政规范性文件是否符合法秩序中的价值观，凡是与上位法的原则、精神、目的相违背的，规范性文件就丧失合法性。行政规范性文件缺乏足够的合理性与正当性，法院也可以根据宪法、法律目的、原则以及精神的理解，对行政规范性文件的合法性作出判断。[54]二是，行政规范性文件违反上位法的规则。具体有四个方面的情形：变更上位法的规则、裁减上位法的规则、额外增加规则、与上位法规则竞争适用。[55]规则是法律的核心，若行政规范性文件因替代上位法的规则、为规避而裁减上位法的规则、擅自增设为相对人增加义务或减少权益的规则、违反法律优位原则而优先设置规则，该规范性文件就不合法。
3.依据瑕疵(https://www.daowen.com)
行政规范性文件一般依据法律、法规等上位法而制定，依据是行政规范性文件司法审查的重要内容，法院审查规范性文件的合法性应当判断是否依据了上位法，是否依据了法律法规。尤其是审查损害行政相对人权利的或者增设行政相对人义务的规范性文件是否有合法依据，从而保障司法的公平和行政相对人的利益。无依据即不合法，依据瑕疵往往是司法审查的重要标准，司法审查必须高度重视。
4.制定程序瑕疵
制定程序瑕疵，即规范性文件的制定未遵循法定步骤。《国务院办公厅〈关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知〉》明确规定：“规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。”法院审查行政规范性文件应当先查明法律对行政规范性文件的制定程序，再对照查明的程序审查制定机关是否按照法定程序进行制定。之所以要重视制定程序，一是因为规范性文件合法必然要求程序和实体的合法，[56]二是因为制定程序是一种裁决事实，不涉及专业性问题，并非难以证明。[57]对此，相关法律、法规都明确法院必须重视审查制定程序，制定程序有瑕疵，规范性文件就可能丧失合法性。
5.其他瑕疵
作为确认不合法行政规范性文件司法审查标准之一的“其他违反法律、法规、规章的情形”，即其他瑕疵，性质上属于不确定法律概念。对此概念，重点是如何解释“其他”。根据文义解释，“其他”有“等”“另外的”“其余”之意，可以理解为列举未尽。[58]根据体系解释，基于《行诉解释》第148条之间的逻辑关系，其解释结果应当使行政诉讼法体系内稳定有序。对“其他违反法律、法规、规章的情形”，应当解释为它包括了所有规范性文件不合法的情形。或许有人会不赞同，在这样的体系下，扩大规范性文件不合法司法审查标准的范围，不仅浪费立法资源，还会增加法院工作压力，岂不是多此一举？非也，行政规范性文件司法审查的重要性不言而喻，对于行政规范性文件司法审查标准如何适用，虽然《行诉解释》和司法实务都表现出了一定的技巧，然而，“同案不同判”的个案差异表明，我国行政规范性文件的司法审查标准仍有待统一和完善，以“其他”的方式为将来修法和解释提供缓冲的空间，既不违背依法治国的原则，又可以为司法审查标准的统一和完善提供法律支持。
尽管最高人民法院在《行诉解释》（2018）公布后，没有从正面否定之前最高人民法院案例中形成的合法性这一分类标准，因《行诉解释》（2018）实施后的一年中，最高人民法院发布的四个案例都涉及了合法性审查标准，所以，今天我们仍然不能确定最高人民法院是否已经放弃了合法性的分类标准，那么法院在个案判决的过程中，应当重点适用瑕疵性审查标准，再辅之以合法性审查标准或许更为妥当。