(二)参照领域

(二)参照领域

受规制的自我规制在法律秩序中的许多领域都有体现,表现形式却极为不同。为了避免向典型的公法视野过快收缩,参照领域须以截然不同的传统和利益结构进行分析。[10]

一个重要的参照领域是环境法,在此处体现了在普通行政法上作为突出的关涉领域的优位。[11]当人们谈及可作为环境法工具的代表性规范的《环境法典(独立专家委员会草案)》[12]时,纳入到政府规制的利益中的自我规制机制就凸显出来,如下:以自我规制形式的纯粹自我监督(第143条至第147条),在整个制度内的自我监督,如环境评价(第164条至第169条),关于企业内部的环境保护组织的规定(第151条至第171条),自我责任的认领和标准制定的合同(第35条至第39条)以及关于技术规则和对政府决策事项的接受方式的规定(第31条至第33条)。在这些领域,企业的自我规制要么与国家的监督任务相联系,有时减轻了国家的任务,从长远来看,甚至会被自我监督所取代。在自我规制的标准制定中还加入了以下观点:(1)国家的信息共享;(2)国家为法律上可实施的技术法上的标准承担最后责任。综上,环境法提供了受规制的自我规制的一个范例,首先从剩余的国家监管责任维度发展起来,因此在法政策上,作为传统警察法的软化却常遭批判。

在电信法上,我们在与公共相联系的经济领域会邂逅受规制的自我规制。[13]类似的管制结构也能在能源、邮政、铁路等领域寻得踪迹。[14]这样的机制以垄断规制、市场组织的形式发挥作用。在电信法上,受规制的自我规制是国家的履行责任(Erfüllungsverantwortung)到保障责任(Gewöhrleistungsverantwortung)间起过渡作用的铰链(Schanier)。在立法层面,国家的规制文件处于中心地位,而自我规制的机制,如在不同的电信服务提供商之间关于互联的合同合意,毋宁位居幕后,仅提供一个出发点。规制的工具是国家的分配决策,往往以行政行为的形式作出,并和促进公共福祉的命令相联结。

受规制的自我规制的其他形式在商法和公司法上也有体现。此处起支配作用的是私人经济行为和与谦抑的国家框架责任(如消费者保护或债权人保护)相对的力量的自由运行。被文献称为自我规制不同表现形式的有:(1)制度化,如银行的存款保证金的建立;(2)专业化,如内部行为规则的制定(收购守则);(3)程序化,如通过建立自己的解释和调解程序。[15]以上几项是参与的经济主体自身利益的表达,这些主体试图强化商业交易对效率的信任和市场经济主体的团结。这些过程只有经由以下步骤才能成为受规制的自我规制:国家在其框架责任的基础上对这些规则的关注或以法律形式对责任条款进行拘束性规定。监管机构的建立,譬如联邦有价证券交易监管局的建立,同样服务于这个目标。政府规制通过帮助建立信任、透明和稳定,如此这般,支撑着自我规制。它为私人措施提供了支点或平台。在德国不但呈现了最新的发展:国家-社会的责任划分没必要迷失在民营化或规制缓和的路途中,而且需要澄清的反而是“公共化趋势”。[16]例如,以《有价证券法》的强制性条款替代最初在自愿地承认的基础上建立的内部规则。[17](https://www.daowen.com)

在产品安全法上,受规制的自我规制的机制基于欧盟法的相应规定才逐渐形成。[18]根据新理念进行的转化将安全标准的形成大规模让渡给了私人形成的欧盟标准,此外,这些标准也为国家标准主管机关所用。在操作层面上,产品的认证实质上是自我规制的,即通过生产者的生产控制和技术文件,或通过私人专家或通过基于合同与生产者协作的、由于其跨国的任务分配不认定为政府机关或受委托机构而认定为私人机构的所谓指定机构。[19]国家主管机关仅负责对这些机构的认可。虽然在产品安全法上关涉到危险防御的任务,但政府规制进行了大面积后撤。

科学法提供了受规制的自我规制的多层体系。[20]然而共同的结构在此处由于按公法(形式)组织的科学单位大学)和私法上的组织(如马克斯普朗克协会、弗劳恩霍夫应用研究促进协会)之间的差别并不全然清晰。我们仍要考虑的是,针对科学的政府规制首先是借助于财政上的缰绳进行的,如此,便不难将在财政手段的分配意义上处于核心地位的德国科学基金会确定为自我规制和政府规制的接口。

迄今为止,在器官移植法领域鲜有对后设规制进路的法学关照。[21]当国家的影响在决定生死的领域(此外考虑到“重要性学说”)理应起支配作用时,这显得更难以置信了。1997年的《器官移植法》却呈现了另一番景象。它为移植器官的分配决定设定了中转中心——不必是一个德国的机构。决定(移植)的标准也不是由国家制定,而是由联邦医师协会的委员会制定。这就主导了自我规制——无疑与自治(Selbstverwaltung)结构相联结,以授权的要义为贯彻。