由各种制度所构成的不服申诉制度及其构成要素之一的《行政不服审查法》
在这里,如果将视角回归于传统的法实证主义,仅限于实定法制的角度进行分析的话,就会发现新《行政不服审查法》出台之前之后都是同样状况,即在适用行政不服审查法的不服申诉制度以外,还存在着大量的适用于不同处分的多种不服申诉制度的个别法令。也就是说现行的新《行政不服审查法》及多样化的个别的“实定法”,已经构建了某种程度的多样化、个别化、具体化的不服申诉制度。
关于这一点,在民主党执政下的2010年,由总务省组建的行政救济制度检讨小组所提出的一系列资料,为我们提供了有参考价值的信息。[15]这些资料将广泛的行政不服制度进行分类,既包括了针对不适用《行政不服审查法》处分的特别不服申诉制度,也包括了以适用《行政不服审查法》为前提并设置特例的不服申诉制度。资料显示,就国家层面的涉及行政不服申诉的事件来说,虽然程度上有一定的差异,但是几乎在所有的领域都存在这种现象,即排除《行政不服审查法》的适用,或是设定特例,基于个别法令设置不服申诉制度,并通过这类行政不服申诉制度来处理事件。因此,2009年国家层面的行政不服申诉案件总数为23456件,其中排除《行政不服审查法》而适用特别不服申诉制度,以及适用有特例的不服申诉制度处理的案例有22894件,占案件总数的97.6%之多。
另外,除了设置特别的不服申诉制度之外,还有诸多既适用《行政不服审查法》,又可以设置附带特例的不服申诉制度的情形。关于这一点,总务省向行政救济制度研讨小组所提供的资料也值得关注。这份资料列举了排除《行政不服审查法》的适用时,作为特例设置的不服审查制度的类型,其形式具有多样性。其中包括,第三者机关审议的类型(咨询型第三者机关)、第三者机关为裁决机关的类型(裁决型第三者机关)等。作为特例所设置不服审查制度包括,对整体制度设计具有很大影响力的特例、关于不服申诉期间的特例以及比较轻微的特例等。
在这里需要特别强调是,日本的立法政策是基于所谓的分担管理原则(各省所管辖业务由其主任大臣分担管理),因此几乎不可能设置由非主任大臣的第三者机关(裁决型第三者机关)对不服申诉进行裁决的制度。即使设置第三者机关,大多数也只能是咨询型第三者机关(行政不服审查会、信息公开、个人信息保护审查会等)。就这点来说,这与中国部分发达地区所设置的复议委员可能会有很大的差异。但是,日本的咨询型第三者机关不允许行政机关的职员兼任(兼任行政不服审查会委员),因而保障了其第三者的地位。
日本大多数法解释和观点认为,不服申诉制度的主体应是作为一般法的《行政不服审查法》,个别法令只是例外地设置了不同的不服申诉制度。然而上述总务省的资料显示,事实上已经颠覆了这种传统解释和观念,如今存在着由多数的法律群所设置的多种多样的不服申诉制度。如果只是注重表面的法律条文,其构造像是呈现出一种状态,那就是《行政不服审查法》把自身定位于一般法,由它承认个别的法令作为例外设置的特例以及设置代替《行政不服审查法》的特别的不服申诉制度。也就是说,由《行政不服审查法》和多数特别法令所构成的不服申诉体系之中,《行政不服审查法》只不过是其中的冰山一角。从《行政不服审查法》的运行现状我们可以了解到,它只是不服申诉制度中的构成要素之一,充其量也就是不服申诉制度诸类型中的构成部分而已。新《行政不服审查法》以及相关法律的整备法也承认了这种现状,并没有以《行政不服审查法》为核心或对其主体地位进行再定位的改革。