(二)学说发展
自1989年《行政诉讼法》颁布以来,有关界定“行政规范性文件的司法审查标准”的学理讨论一直在持续。对行政规范性文件的司法审查标准的学理解释,其争议的核心问题是如何确定“标准”。迄今为止,有关“行政规范性文件的司法审查标准”的界定主要有以下几种代表性的观点。
1.合法合理说
有学者认为,对规范性文件的审查,可以适用适当性原则,适当性原则可以按合法性与合理性两个维度展开。前者要求判断规范性文件的制定主体、程序和内容是否符合上位法的规定,后者要求保障科学性与人民性的制度功能。[21]它将审查标准严格限于合法性与合理性,但是合理性如何操作一直存有争议。
2.合法要件说(https://www.daowen.com)
2014年之前,有学者认为,行政规范性文件司法审查标准应当包括制定主体、制定程序、内容等。[22]这些观点虽然认识到了审查标准的重要性,但是没有分清行政立法与制定行政规范性文件的区别,没有意识到行政规范性文件与立法的不同。[23]2014年之后,行政规范性文件虽然从抽象行政行为中分离出来,但大部分学者仍然将行政规范性文件的合法要件视为行政规范性文件的司法审查标准。这似乎陷入了一个悖论,该观点一方面认为法院不必参考非立法性的行政规范性文件,另一方面,又积极主张法院对行政规范性文件进行合法性审查,本质上还是将行政规范性文件视为行政立法。[24]
3.分层审查说
有学者提出,法院审查行政规范性合法性应当采用分层审查,分层审查学说主张从两个层面来划分行政规范性文件的内容,即政策事项和执行措施,再依据不同的内容进行审查。从政策事项上来看,法院应当重视用利益衡量的方法来明确执行机关对事项的管理权,执行措施的审查视政策事项的审查情况而定,它们的标准包括主体、程序、依据、事实四个方面。[25]但其缺陷也很明显,一方面,行政规范性文件的司法审查标准在政策事项中被设置为价值衡量,并认为行政规范性文件的制定权限受价值衡量影响,这一观点是值得商榷的。因为即使价值衡量上失之偏颇,但为了公共利益,制定主体依然有权限制定行政规范性文件。另一方面,执行措施的司法审查标准不可能与行政行为完全一致。因为根据行政法学通说,行政规范性文件在性质上属于抽象行政行为,而执行措施归属于行政规范性文件,因此,它们之间的司法审查标准不可能完全相同。[26]因此,其审查标准就必然不同。