“公共用途”的立宪原旨：逻辑起点与原始意图
“公共用途”的准确内涵在美国已经争论了200多年，在这个过程中，不同的利益集团、不同的社会阶段、不同的发展理念都对其内涵和外延产生了不同的影响。[9]也正因如此，即使当下对“公共用途”的解释与立宪之初相差甚远，也应当承认，对于原旨的解读是准确认识这一概念的起点，或者作为解释方法论的一种，立宪者的本意也是不能回避的因素。[10]在建国初期，从制宪伊始到第五修正案的起草，制宪者的本意是限制还是扩大对“公共用途”的解释，将是本部分研究的重点。
1.“征收条款”的逻辑起点：保护财产权
尽管“征收条款”（第五修正案）的制定时间是1791年，但《美利坚合众国宪法》（United States Constitution）（以下简称《联邦宪法》）诞生于1787年，建国之父们作为立宪者，对私有财产权的保护和主张才是理解后续“征收条款”的逻辑起点，因为其思想是一脉相承、一以贯之的。因此笔者的梳理将主要始于1787年，而非1791年。
然而，直接在1787年《联邦宪法》的文本中寻求对于“公共用途”的解释存在难以克服的困难，甚至在第五修正案的征收条款被纳入宪法之后，通过宪法文本也难以直接揣摩立宪之父们对“公共用途”内涵的精准创制。本质上讲，“公共用途”与“私人使用”相对，协调的是财产权的私人所有与公权力征收征用的关系，因此从立宪之父们以及当时的法院对于“私有财产权”的态度中去寻求“公共用途”的原旨不失为一条可能的路径。
对财产权的私有保护在美国建国之初至今都具有难以替代的地位，这在美国国父们的各种演说、文献记载以及后续的各种司法判例中都能找到强有力的证据。约翰·亚当斯（John Adams）在一次演说中说道：“若不保护财产，自由将荡然无存。”[11]在1787年的费城制宪会议上，亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）声称：“政府的一个重大目标在于保护私人财产的安全。”[12]第五修正案的起草人，[13]美国“立宪之父”詹姆斯·麦迪逊（James Madison）在《财产权》（1792年）中写道：“政府的建立是为了保护各种财产，包括个人各种权利中具有财产属性的财产权，也包括明确规定的财产权。这是政府存在的终极目的，也唯有如此才能成为一个公正的政府，它不偏不倚地保障每一个人拥有的任何私产。”[14]在《联邦党人文集》第10篇中，麦迪逊也指出虽然人生来在才能和智力方面便不平等，获得的财富也存在差异，但政府的第一要义乃是平等地保护这些获得的财产。[15]同时，绝大部分建国者也都深信，财产权是与生俱来的自然权利，承认和保护这一权利有助于共和政府的发展和繁荣。[16]可以说，第五修正案的征收条款更多体现的是《权利法案》起草之时麦迪逊的个人思想，而非真正出于公共的需要。
对于私有财产的保护，不仅体现在国父们的思想论断之中，在18世纪90年代的司法判例中，联邦最高法院也表达了相同的态度。在著名的Vanhorne’s Lessee v.Dorrance中，法官认为征收权作为一种“强制性专断权”，有必要“存在于每个政府之中”，但这一权力只有在“非行使不可”之时才能启动，并且政府永远不能“从一个合法取得土地所有权的公民手中征收他的土地转移给其他人”，最后，“如果该征收合法，政府也应当支付由第三方中立机构计算的补偿费用”。[17]这些思想的源头来自洛克（Locke），洛克的自然权利理论对美国影响深远，财产权神圣不可侵犯也深入人心。[18]
但令人困惑的是，除却立宪者们对私有财产保护的一致性之外，几乎没有找到同时期，甚至第五修正案出台后，也未见学者们对于何谓“公共用途”的讨论。更重要的是，“征收条款”实质就是《权利法案》中的一个条款，而《权利法案》在诞生之初仅适用于联邦政府，而非州政府。换言之，在建国初期，主流观点认为联邦政府无权在各州运用征收权征收财产。[19]在1875年之前，联邦政府有权征收的私有财产微不足道，几乎所有的关于“公共用途”的案件所依据的都是各州的宪法，而非《联邦宪法》第五修正案“征收条款”。[20]因此，客观而言，并没有文献或其他史料可以直接证明立宪者们或者《权利法案》的起草者们对“公共用途”的原意持有扩大还是限制的态度。但是唯一可以肯定的是他们对保护私有财产达成了高度的一致，从这一思想可以窥见他们更可能持有狭义“公共用途”的态度。
虽然从目前列举的材料而言狭义“公共用途”更有可能是该条款早期的内涵，但是也有部分学者持相反态度。他们的主要证据有磨坊法（Mill Act）和州政府授权征收土地用于私人建造道路的事实。[21]磨坊法是关于利用水利资源有偿拨给用地的制定法，在当时技术条件落后的情况下，水能成为重要的能量来源渠道，因此很多州都通过了磨坊法，允许征收土地为私人磨坊建造水利设施。[22]然而持有这一观点的学者们忽略了一个重要的事实，那就是磨坊法在殖民时期和共和早期所授权的征收仅用于谷物磨坊，且一般要求为公共开放。[23]因此，征收的土地主要承担的是公共功能，而非为了公民个人的利益。相比较而言，早期法律允许为建造私人道路而征收土地更具证明力，[24]但是他们同样忽略了一个重要的问题，事实上，大部分法律也要求因该种征收而建造的私人道路，应当允许一般大众使用。[25]因此，从功能上讲，这些道路“像高速公路一样对一般大众开放，是公共交通网络的一部分”[26]。综上，虽然“狭义”和“广义”都缺乏直接的证据，但从对私有财产高度保护的理念中可以推测“狭义”的可能性大于“广义”。
2.“公共用途”的原始意图与原始含义
在“活的宪法”大肆鼓吹的现代，似乎对宪法的解释就完全应当与时俱进，适时调整，但是不可否认的是，尊重宪法的原旨是理解其真正内涵的起点，也是一种必要的解释方法。[27]宪法第五修正案征收条款始于1791年，但当时仅适用于联邦而对各州没有约束力，直到1868年宪法第十四修正案的通过才使得征收条款在各州实施得以可能，因此在美国也有不少著名学者指出应以1868年时的意图和含义来确定其原旨。[28]为了全面和准确理解“公共用途”的原旨，笔者认为无论是1791年被执行之时，还是1868年第十四修正案通过之时，两个时间点均具有考察的价值，不能厚此薄彼，而应当全面考察1791年和1868年的意图和含义。(https://www.daowen.com)
正如上文所分析的，第五修正案征收条款在1791年纳入宪法之时，主要起草者和倡议者麦迪逊的意图十分清晰明确，那就是保护私有财产权。[29]尽管麦迪逊本人并未直接对“公共用途”作出解释和评价，更没有明确指出此处应作广义还是狭义解释，但是基于其对财产权的论述和公权控制的思想，笔者有理由推测麦迪逊本人更倾向于作狭义解释。而同时代的其他建国者们，同样也对自然权利抱有敬畏之心，限制公权力肆意践踏私人财产权在当时是所有国父的共识，只是程度有所不同。[30]如果对“公共用途”作广义解释，那么显然有将政府的征收权无限扩大的危险，与保护私有财产的本意相违背。
细心的学者也同样观察到，在征收条款中，还有“公正补偿”（just compensation）的要求，这一要件可以在一定程度上限制政府征收权的无限扩大，同时也是对私有财产保护的另一项保障。然而即使存在公正补偿的限制，也不能得出“公共用途”的原旨是“扩大化”的“公共利益”的结论，因为即使对这种财产的强制转移进行了补偿，这依旧是一种对财产权的破坏。
对1868年宪法第十四修正案通过之时征收条款原始意图的讨论无论是学界还是司法界都十分有限，但现有文献更倾向于“狭义”。根据记载，征收条款被纳入宪法并在1868年在第十四修正案通过之后得以在各州适用主要是为了保护非裔和白种美国人的财产，以获得他们对南北联合的支持，对抗南方州政府的分裂势力。[31]因此，第十四修正案的目的之一也在于保护私人财产权（主要是原住民和南方支持共和党的白人），保护民事权利，[32]由此，“公共用途”的解释自然不能扩大到“任何公共目的”。
因此，虽然无论是1791年还是1868年，制宪者都鲜有直接提及“公共用途”的准确含义，但是从意图而言，显然“狭义”解释的可能性远远大于“广义”解释。
应当说，对原始含义的探究比原始意图更有意义，因为如果仅仅从宪法解释论上而言，这不仅关乎历史解释，还是一种对文义解释的有益实践。通常而言，原始含义所指代的是宪法制定颁布之时的“公共含义”，也即一般意义上的理解，然而就谁的理解属于一般意义上的理解，原旨主义者们分成了两大阵营：一些学者认为“同时代的一般公众”在事实上的理解代表着宪法的原始含义；[33]另一些学者认为“同时代的理性人”的理解才是宪法的原始含义。[34]两者的区别在于，相对于“一般公众”，“理性人”对宪法文本具有更强的认知和理解能力。[35]
但是“理性人”本身是一个十分不确定的概念，在理论和实践中也没有明确和统一的认识。[36]如在Columbia v.Heller中，法官认为“宪法的起草是为了被选民所理解，其斟词酌句亦是为了表达其一般和普通的含义，而非专业技术上的特殊含义”[37]。在此处，“理性人”和“一般公众”几乎不存在差异。也有学者认为法学上的“理性人”应当具备更高的法律素养和经验。如有学者将“理性人”假设为“熟悉法律的传统和惯例”，“受过良好的教育且高度聪慧，有能力建立和认知事物之间微妙的联系和因果推论”。[38]
探索两者的区别并非本文研究的重点，但两者的差异也确实客观存在，鉴于此，笔者将同时考察“一般公众”和“理性人”对“公共用途”的理解，以更全面客观地展现美国宪法征收条款的原旨。
对于“一般公众”的理解，无论是1791年还是1868年，都很难发现明确的证据并得出确切的结论。但是通过有限的社会学调查发现，无论是在18世纪、19世纪还是当代，公众经常忽视政治常识，甚至是对最基本的政治知识，公众也存在普遍忽视的态度。[39]从这些调查和分析可以推测很多选民在当时可能并不会意识到“公共用途”的定义这一问题，不会去考虑其含义，甚至可能不知道征收条款的存在。因此将目光聚焦于那些对此毫不关心的公众身上对探究“公共用途”的原始含义并无意义，但如果我们抛开这一部分大众，去探究另一部分虽然不专业，但对政治、宪法有所了解的公众，可以发现“狭义”解释更符合当时人们的认知和心态。一般公众对法律条文的理解通常基于其字面含义，而从字面上理解，“公共用途”与“公共利益”不同，前者强调的是某种事实上的、物理上的使用，只不过使用的主体是公众，或者代表公众的政府；而后者则不强调这一特点。甚至部分支持“广义”解释的学者也承认“狭义”解释更符合征收条款“公共用途”的字面含义。[40]
而对于“熟悉法律的传统和惯例”的“理性人”，他们可能意识到征收条款中“公共用途”的表述存在两种可能的解释，但与此同时，他们也应当清醒地意识到在当时，“狭义”解释更符合自然法中对财产权保护的旨趣。
作为假定的“理性人”，应当十分明白在法律解释中，法律文本中的任何一个字都有存在的价值和意义，每个字都应当有确切的含义，避免泛化和多余冗杂。[41]从这个意义上讲，如果“公共用途”可以扩大解释为一切可能的“公共利益”，那么显然这一表述在法律意义上是泛化而不明确的，因为任何对个人财产的征收都可能基于不同程度的“公共利益”。也因此，征收条款中的“未经公正补偿，不得为公共用途而征收私人财产”完全可以等同于“未经公正补偿，不得征收私人财产”。另外，如果加入“公共用途”的要件是为了限制公权力，保护私有财产，那么其含义就应当与社会福利或者公共福祉相区分。[42]至于1868年，当时的“理性人”应当比1791年时的“理性人”更清醒地意识到法院的态度，因此也更有可能以狭义解释为主流认知。