内部改革：总统与行政机关
国会和司法改革的有限前景表明，对任何培育内部行政法的方案而言，内部措施都至关重要，无论其来自总统和行政分支的集中化实体，还是来自行政机关。
1.对行政分支的集中化法则的管理
与布朗洛报告和后来胡佛委员会的建议相一致，[333]总统很大程度上通过行政命令和其他对行政机关施加统一内部法要求的行政行为，加强了对行政机关的控制。这类行政分支的集中化的内部法，是总统维护其政策优先事项，并对行政机关加以管理和监督的主要手段。但当内部法的运作以行政分支的集中化政策形式显现出来时，它会呈现出更强的政治特征——它与其说是行政机关自我组织和承诺的事业，毋宁说显然是因控制行政行为的政治需要而生。内部法的风险不仅在于其法律形式，而在于它会作为实质政治的工具，在总统换届时尤为如此。因此，总统对这些集中化政策的管理，必须更为关注包括透明、可论证性和一致性等法治价值。总统对内部法的管理还有很大的改进空间，在涉及透明性、理性阐释的规范以及行政分支中集中化机构的先例方面，则尤其如此。
对于管理这类内部法的主要部门，如管理和预算办公室、信息和规制事务办公室（OIRA）以及法律顾问办公室（Office of Legal Counsel，OLC）而言，透明依然是个问题。尽管信息和规制事务办公室投入建立了一个更加精细的“规制审查数据面板”（Regulatory Review Dashboard）[334]，其包含正在审查的行政机关规则数量，以及它们所处审查阶段的信息，但其披露仍然不足。信息和规制事务办公室的公开披露未包含关于被审查规则的完整图景：有些规则在出现显著迟延后，才会显现出来；一些被白宫阻止传达，还有一些从未出现。[335]
但信息和规制事务办公室的透明问题远不止于此。规制审查命令要求，当信息和规制事务办公室认为行政行为与总统的政策或优先次序不一致时，它必须明确地书面告知行政机关[336]，要为发还该规则给出一个“书面解释”[337]，要求行政机关用“平易、可理解的语言”，来根据信息和规制事务办公室要求，说明规则中的变化[338]，并使信息和规制事务办公室和该行政机关之间交换的所有文件都可获得。[339]学者们已经证实，布什政府和奥巴马政府都没有遵循这其中的许多要求，[340]而且信息和规制事务办公室的审查经常把规则搁置，审查时间远远超出行政命令规定的90天，[341]这也带来了透明问题。正如丽莎·海因策林（Lisa Heinzerling）所说，当规则被延迟时，通常不清楚哪个部门是延迟的来源，不清楚究竟是因为信息和规制事务办公室自身，还是白宫其他办公室，抑或是另一个行政机关的负责人。[342]在管理和预算办公室与行政机关就预算编制的交流中，也出现了类似的透明问题[343]，这要受管理和预算办公室所设定的一部保密规范支配[344]；当法律顾问办公室不是撰写传统的法律意见，而是通过相对非正式的程序提供法律建议时，也遇到透明问题。[345]
将内部法认可为法律，透明具有尤为重要的意义，因此这些差距就构成了严重的问题。展望未来，保持并遵守规制审查行政命令中的披露和说明理由的要求，将会是一个良好的起点。[346]对于这类集中化的内部法形式而言，透明化的水平具有至关重要的意义，它促进了总统办公室和行政机关间的政治问责，而非令其趋于模糊化。
对于集中化行政分支颁布的内部法而言，缺少透明并非其需要关注的唯一特征。提供正当化根据和说明理由的法定要求，也适用于内部控制形式。[347]说明理由具有多种不同的功能，一个关键性的作用在于提供某种约束的来源。当公共机构说明理由时，它们也作出了在这些理由范围内行事的初步承诺。[348]这意味着无论偏离理由，还是过程中改变理由或撤销理由，都需承担给出正当化根据的责任。一般而言，公共机构必须提供改变的理由，要在一定程度上回应最初提供的理由。
诚然，先前理由的约束力的权重，会因法律体系的不同方面而不同。在传统的普通法实践中，当决策者面临相似情景时，先例的约束力在于，为后来的决策者的行为提供排他性的理由，或至少是最重要的理由。[349]但也可以如在联邦行政程序法的恣意和反复无常审查标准下所做的那样，可以更为自由的方式展开说明理由的运作。[350]如法院所强调的，该审查标准认可行政机关能够且将会改变立场，仅要求行政机关对当下的进路给出一个有推理的解释，这使得行政机关必须承认改变，并且为改变提供理由。[351]
在行政分支中，法律顾问办公室的先例规范受到了最多关注。这并不足为奇：法律顾问办公室至少在针对特定事实撰写传统的正式意见时，容易显现出普通法上遵循先例的风格。[352]法律顾问办公室意见中正式的理由陈述，给之后世代的律师提供了现成的指导，而且法律顾问办公室认为自己的先前意见具有先例的约束力。[353]在过去几年里，法律顾问办公室撰写的意见较少，似乎正更多将其工作转移到针对特定情境的非正式建议。[354]这种情境化的非正式建议代表了普通法模式的衰落。与法律顾问办公室不同，信息和规制事务办公室对其在规制审查情境下的已往决定，例如以提示函或审查函形式出现的决定，都不认为构成任何形式的先例。内斯特·戴维森（Nestor Davidson）和伊桑·莱布（Ethan Leib）主张，让信息和规制事务办公室将其决定视作先例，将“能对已作出决定产生具有重要意义的倚赖，有助于说明未来对行政机关具有约束力的正当化根据，并提供一种有秩序的方式，在会带来裨益的情况下，才偏离先例”。[355]无论是否为信息和规制事务办公室的决定正式赋予先例的约束力，对内部行政法的承诺，都支持信息和规制事务办公室在作出决定时，有详尽阐述理由的义务。这种进路将允许偏离先前的实践，但也强调信息和规制事务办公室是在详尽阐释法律，而非仅仅作出临时决定。简言之，理性详尽阐释的原则不仅涵盖行政机关，也涵盖对其进行监督的行政分支中的集中化机构。
最近总统换届的变化使这些改革的必要性变得显著。的确在总统交接中，许多涉及对白宫政治控制的转移，新的特朗普政府已清楚地表明，它打算在诸多领域对实体性政策加以显著改变。[356]它的做法可以是，让改变的源流趋于透明，无论是在事实还是政策选择方面，为新进路的基础提供正当化根据。如以这样的方式推进，新政府能有助于强化行政分支中的内部行政法。然而另一种方式是，新一届总统治下的政府可能选择改变实体方向，而不关注这些内部约束和法治价值，留待法院去执行关于理性决策的内部法规范。这样做的收益是政策变革更快，但其代价是未能让行政合法性嵌入内部法规范之中，而这本可构成对抗行政权滥用的重要约束。
2.培育行政机关的内部行政法
总统还可以就内部法发挥第二个关键作用。正如布朗洛委员会在其报告里所主张的，[357]总统的关键作用，体现促使行政机关能培育内部行政法。这样做要面对的是，总统天然存在的实施集中化控制的激励。总统对联邦政府的运行负有责任，因此具有强烈的激励，来维护对行政机关的控制。[358]除非因能力所限，否则几乎没有推往反方向的制度激励，而且增强总统控制至少不会造成明显更坏的结果。[359]然而，以集中化方式取代行政机关自身的程序和决定规则，会产生有害的系统性结果。这会侵蚀行政机关制定这些规则的能力，因此降低行政机关的绩效。同样重要的是，它会传递这样的信息，遵守内部规范约束的责任仅仅是因为要符合行政命令，而非一个行政机关最终且不可避免的责任。
挑战在于寻找一种促进积极审议的机制，在行政分支发布集中化规范和允许行政机关制定自己的内部行政法之间，探寻适当的平衡。需要以更持续和更有体系化的方式，在内部行政法的去中心化与权力下放之间寻求平衡。现有的行政命令和行政分支政策不要求白宫明确评估集中化如何有助于总统监督行政机关执行的能力，也无须评估集中化如何削弱了行政机关对其内部法进行自我纠正和创新的激励。因此，至多以个别化的方式，通过观察到的成功或失败案例，来记录集中化的成本与收益。
已经采取了多种公法机制，来尝试对集中化的影响进行更多审议，这通常通过联邦化，而这可以为行政分支提供范例。处于一个极端的是分析和咨询要求。例如一些行政命令要求，当联邦行政机关对州、地方及部落“施加可能有显著影响的规制要求”之前，要咨询这些实体机构，还要评估这些影响，并让影响趋于最小化。[360]这些要求旨在确保行政机关积极与各州接触，各州有责任去说服联邦行政机关，无须引入更高程度的集中化。也在使用要求更高的保护措施。例如，1999年的《无资金授权改革法》（Unfunded Mandates Reform Act）设定了法案的议事程序，如果一部法案给州带来的成本超过了调整通货膨胀系数后的阈值，那么在立法过程中会遭到程序上的异议。[361]
也可能对行政分支中的集中化控制机构提出类似的要求，即评估集中化对行政机关内部法的影响，并将影响尽可能降至最小。诚然，这两种情境明显不同。宪法的联邦主义原则构成了行政机关评估其行为对各州影响，并将影响降低至最小化的基础。与之成为对照的，可以说宪法要求行政分支中的集中化控制部门对行政行为进行一定程度的监督；在此，宪法的价值给予更多权重的可能是施加负担，而非相反。[362]然而，宪法对监督联邦权力的关切，也要求行政机关自身有内部监督和控制机制。[363]此外，必须对集中化要求给出正当化根据，将给总统一个重要的机会，使其慎思考虑并清晰阐明在总统和行政机关这两个层面，宪法监督施加了哪些必需要求。[364]因此，总统不仅有责任作为遵守行政分支内部法的典范，也应明确评估内部行政法进一步集中化或去中心化的成本和收益。
3.行政机关的自我改革
培育内部行政法的最终但也是必不可少的机制，取决于行政机关，行政机关也在确立内部行政法合法性方面发挥作用。如上文所详述的，行政机关已生成了大量的内部行政法。[365]行政机关这样做，是因为其要有效履行职能和实现政策目标，内部行政法可谓不可或缺。行政机关领导层控制下级行政人员的愿望，给他们提供了制定内部法的额外理由。但是内部行政法也可以作为下级行政人员告知和影响其政治领导的手段，乃至对政治领导构成可能的约束。在此最主要的示例是为美国证券交易委员会和其他行政机关广为应用的不起诉函（no-action letter），此类函件由行政人员制作，且几乎不受行政委员会主席的事前审查，是职员将迫切问题提请行政长官注意的方式，并附有如何处理的建议。[366]更尖锐的是，行政人员可以倚重过往的函件以及其他布告，或对现存实践和政策的声明，来抵制新的行政领导改变进路或影响行政机关在开放问题方向上的努力。[367]内部审查和控告机制以及日常的管理监督可以服务于行政机关全体人员的利益，标示出需更多关注的问题，确证绩效方面的不足。
简言之，行政机关不缺乏生成内部行政法的理由。但这并不意味着行政机关有同样的激励，来确保它们出台的举措在法治指标方面，例如在规律性、一贯性以及正当化根据方面，就能获得佳绩。[368]行政机关一般会确证自己的行为有法律和规制层面的授权。但行政机关在透明性、明确性以及一贯性等方面可能表现不佳。在某种程度上，这些失败是本文第三部分所讨论的学说发展的反映。例如，在实践中美国公民及移民服务局（CIS）的检查员似乎不会有裁量权，来否决符合“对美国人的父母暂缓递解行动”（Deferred Action for Parents of Americans，DAPA）条件的移民的暂缓离境申请；[369]但是国土安全部有可能因担心触发通告-评论要求，而否认“对美国人的父母暂缓递解行动”的约束性质。
然而行政机关却可能因为不太能被接受的理由，而偏离法治价值。它们可能放弃明确性和公开性，以避免不得不对其政策和决定给出辩白，或为将来的控制留下最多的回旋余地。它们可能努力挖掘漏洞，来规避程序负担，例如把向公众施加新的法定要求的措施，包装为解释性规则或政策声明。[370]此外，总统的政策优先次序在行政机关决策中发挥着重要作用——在面临立法僵局，且总统更多转向行政以推动政策目标时，这个作用就变得更为重要，并且即使在一体化政府时期内这也不太可能被减弱。[371]但是行政机关几乎不承认总统干预或总统偏好对其行为正当化根据的影响。[372]
这些缺失的问题不仅因为它们使行政行为看起来不合法和更不“像法律”，更为重要的是，当行政机关不能坦言其行为背后的性质和理由时，它们就失去了公开将法律属性嵌入行政领域的机会，或退回到将法律等同于外部约束的状态。相反，行政机关将行政管理描述为无原则的、不合法的，将使外部行政法的约束显得更加急迫。因此，培育内部行政法的一个基本要素在于，行政机关要公开将法律属性嵌入行政国家之中，确保其内部法符合透明和推理阐释详尽的最高标准。这种进路可能使行政机关受到外部攻击；行政机关公开承认资源限制、选民利益，以及总统政治的因素如何影响其行为，可能会面临法律质疑和国会调查。但即使行政机关隐藏这些拘束并导引其决定的内部因素，由于法院和国会转而以外部手段对行政国家施加合法性要求，也可能导致外部约束的结果。