导 言
对于Texas v.United States[5]案中的当事方来说，奥巴马政府的移民创议[6]要么代表了总统单方面篡夺立法权力，要么仅仅代表了通常应由法律来设定实施目标与优先顺序，之后再由行政开展工作。[7]最高法院对采纳这些截然相反的解释中的哪一个产生了分歧，最后赞成票和反对票持平，最高法院支持了第五巡回法院对移民方案的无效判决。[8]但从替代角度看，移民方案不仅仅涉及总统权力的范围。相反，它提出了一个对现代行政治理至关重要的问题：内部行政法在美国行政国家中的作用是什么？或应该是什么？
行政机关以各种各样的方式行事。许多专注于外部，并旨在创设权利、施加义务，以约束行政机关之外的第三方。[9]然而其他则集中于内部，面向行政机关工作人员及行政机关的运作，或对行政分支予以更为宽泛的关注。[10]无须多言，在二者间没有明显的界线，行政行为的内部和外部维度紧密相连，并常常难以分别。尽管如此，内部的、面向行政机关的行政行为面向正变得日益重要。
作为由国土安全部部长通过的执行政策，移民方案是内部行政法的典型例证。这些政策的通过未经通告-评论规则制定程序，政策确认将某些类别的非法移民作为驱逐出境的优先对象，而其他类别的移民有资格申请驱逐出境的救济。[11]虽然这些政策对行政部门之外的个人有着重要影响——估测有五百万外国人具备申请延缓驱逐出境的资格——但政策表面上针对的是国土安全部部长的职员，而且政策公布的形式是国土资源部部长给部内移民部门负责人的内部备忘录。[12]
总统和行政分支官员日益依靠内部公告和内部行政来实现政策目标和有效治理。[13]行政机关转向内部行政有着诸多原因，最重要的原因可能是为了应对极化政治和立法僵局而走向行政治理的总体趋势，这种趋势显然更为倚赖规制措施，而不只是内部行政法。[14]其他因素包括寻求司法审查和规制形式的转变，例如更大程度的私有化和权力下放，或国家安全与危机治理重要性的提升。[15]无论何种原因，在诸多实体行政领域中，都日益凸显了内部行政的重要性。仅举几个实例：行政机关之间的协定是最近环境、金融规制和国家安全创议的重要组成部分；[16]指导和执行政策在教育和就业方面扮演着愈发核心的角色；[17]行政监督、谈判协议和资金拨付方案显著影响了当代联邦主义的形态。[18]如果还不够的话，同样重要的是，来自集中化实体如管理和预算办公室（OMB）及其信息和规制事务办公室（OIRA）的通告日渐增多，这些通告支配着从规章颁布、分析到行政机关使用指导、编制预算、执行政策和同行评审的所有内容。[19]
行政法学研究也日益关注内部行政。行政机关的设计和协调、集中化的白宫控制、文官体系和内部分权、内部监督、行政机关指导的作用，这些是今天为学者们持续关注的主题。[20]通过关注行政机关的内部状态，今天的学者们正是在追溯19世纪至20世纪之交行政法学先贤们的足迹。[21]学者们也关注杰里·马肖的洞见，他早在这些被广为认知的数十年前，就已强调内部行政的重要性。[22]
但当行政法学研究和行政现实已转向内部时，对行政法的一般理解却并非如此。行政法学说中占支配模式的仍是由国会和法院对行政机关施加的外部约束。[23]在此模式下，内部行政措施经常被描绘成行政机关为规避外部法律约束所做的违法尝试。在此回到移民方案的例证：在Texas v.United States案中，联邦地区法院和第五巡回法院均认为国土安全部的备忘录违反了联邦行政程序法中给行政行为施加的外部程序约束。[24]另一个典型例证是，经常指责行政机关使用指导和其他形式的内部法，来规避通告和评论程序的要求。[25]
然而，即使不被描绘为违反联邦行政程序法，内部政策、程序、实践、监督机制等作为内部行政的关键特色，也很少被视为行政法的一部分。[26]正如作为学术领域对公共管理和行政法加以区分，在行政机关的世界里，它们也被视为不同的现象。在“法律”和“政治”间长期存在的区别强化了这种感觉，即通常由政策考量和政治关切所驱使的内部措施，应该从分类账表（ledger）中法律一侧排除。[27]
本文旨在为内部行政法提供一个有力的解释，挑战被普遍接受的行政和法律的界别。我们认为许多内部措施，从实体性的指南到允许对行政机关运作进行监督的管理架构，都有作为法律形式的资格。这些措施不仅意在约束行政官员，行政官员也认为其具有约束力；它们也鼓励在行政决定中的一贯性、可预见性及有推理的论证。[28]它们经常涉及传统的立法活动，包括法律、规章、行政命令、条约以及宪法的解释和执行。[29]综合而言，即使它们缺乏由独立法院来执行这一要素，它们仍具有许多法律规范的典型特征。在论证内部行政的法律属性时，我们追随并扩展了杰里·马肖的工作，马肖吸收了布鲁斯·怀曼（Bruce Wyman）的早期成果，马肖长期以来一直主张承认内部行政法的地位及其重要性。[30](https://www.daowen.com)
承认内部行政有类似于法律的性质，仍让人产生此类内部措施违法的担忧，因为它们破坏了外部法，并与外部法特别是与联邦行政程序法相冲突。因此，要评估内部法当下的地位和合法性，有必要探究内部行政法与联邦行政程序法的关系。基于之前对内部行政法和联邦行政程序法的研究[31]，我们认为，联邦行政程序法远非对内部行政法的谴责，而是对内部行政法的接受。保留内部行政法的存在空间，是联邦行政程序法所做的妥协，也代表了其重要的目标。[32]不幸的是，法院经常忽略了联邦行政程序法的这一特征。通过几种不同的学说路径，法院逐渐封堵了联邦行政程序法给内部行政法的入口，并将内部措施转变为施加的外部约束。同时，白宫集中控制的压力导致，用源自行政分支中集中化机构的内部法，来取代行政机关自己的内部法。
在法学理论和结构意义上，依据联邦行政程序法对待内部行政法的历史，带来了更多教训。第一个教训涉及内部与外部相结合的法律制度的内在张力。[33]当行政机关的内部运作既受制于外部规制，也受制于内部规制时，这两种法律形式就会产生更密切的联系，并存在潜在的竞争。不论内部法是由特定行政机关颁布，还是由集中化机关颁布，司法对行政机关内部法的执行，戏剧性地限制了内部法的可用空间，其最终结果可能是削弱而非增强了系统的行政合法性。第二个教训是，面对现代行政国家的成长和巩固，以及对限制行政裁量权的相应关切，作为回应，内部行政法的外部化可谓是意料之中。[34]作为对党派极化和立法僵局的回应，联邦政府更多转而求诸行政，晚近这些担忧也日渐凸显。[35]因此，这似乎只会增加扩张外部行政法的压力。[36]
这些动态产生了将内部行政法纳入行政法范围的迫切需要。有必要承认内部行政法及其至关重要的作用，进而评判政府行政的扩张是否应构成关切点之一，如果构成关切所在，那么对行政机关施加更多外部约束，又是否正确。某种程度上，要实现这种承认，要对历史记述加以修正，承认内部法在联邦行政程序法体系中居于中心地位，并辅之以成文法律改革、规制改革和学说革新，从而让内部法得以蓬勃发展。但要真正接受内部行政法，所需要的还有更多。它要求破除当前在行政和行政法之间的概念划分和制度区隔。一套把外部控制作为抵御行政权滥用的唯一方法的法律制度，与当代行政治理的逻辑存在根本冲突。这样的法律制度永远不能缓解对行政国家的忧虑，也不能成功地规制行政权的运作。相反，有必要将行政机关的核心内部特征——例如管理架构、指导、计划与协调、文官体系、职业主义等——视为行政法的核心，在行政法学之初时即是如此。行政法学者们越来越认识到，需要重新发现行政，将其作为行政法领域的一部分。[37]
最近2016年的大选愈加强调了认真考虑内部行政法的需要。诚然，联邦政府如今在共和党的统一控制之下，这舒缓了因国会立法僵局而诉诸行政权的激励。[38]但仍存在深层次的党派分立，在制定立法时仍存在重大障碍。[39]此外，总统交接涉及控制行政部门的党派转移，特别是当新政府极度反对前任政策时，不可避免地使行政分支实施重要的内部行为，以推翻现有的行政措施。在这些努力中，内部行政法，特别是那些不受制于外部程序要求的行为，将居于核心地位。[40]实际上，此次交接的早期迹象显示，在特朗普政府任期内，奥巴马政府时期的政策、规章及长期存在的行政部门实践和架构，都有可能发生变化。[41]在此特定时刻面对这样的前景和用途，可能使那些信任当前行政国家的人，对扩大认可内部行政法持谨慎态度。尽管白宫控制权发生了变化，依然存在忧虑的是，担心某些司法审查学说会破坏内部行政法和行政机关有效运作的能力。同样重要的是，我们强调内部行政法既授予了权力，又对权力施加约束。在对抗现今行政权的非法和过度主张方面，如过去一样，由内部行政法施加的约束将至关重要。这些约束取决于对内部行政法合法性的认可，以使这些约束具有持续的生命力。
本文按照以下方式展开。第一部分的任务是对内部行政法的记述，并证明其法律地位的正当性。它首先阐述了内部行政法所涵盖措施的广泛范围。最广为接受的内部行政法形式是流程、指导准则和政策公告，行政机关通过这些来架构其官员的行为。[42]然而，允许对行政机关的运作以及行政负责人规定政策的执行加以监督，这样的内部管理架构也构成了内部行政法。内部行政法也不局限于仅在单个行政机关内存在的措施。跨行政机关的措施，尤其是集中化的白宫的监督和协调机制，也有资格被视为内部行政法。这一部分继而辩明这些内部措施有类似法律的性质，强调它们如何经常涉及传统的立法活动，并且经常符合构成法律的必需要素。它们被认为具有约束力，对于实现一贯性、确定性、透明和说明理由这些传统的法治价值而言，内部行政法也至关重要。第一部分最后确认，在实现对行政机关的其他要求方面，包括就行政机关的政治问责、管理效能和对外部法律要求的遵守情况而言，内部行政法也发挥了作用。
本文第二部分致力于审视内部行政法和联邦行政程序法的关系。它着眼于从新政开始直至联邦行政程序法颁布，长达十年间关于行政改革的争论，来评判内部法的角色。这场争论揭示了对内部行政法核心地位一致、热切的理解。虽然联邦行政程序法最终的妥协对行政机关施加了更多外部约束，但是联邦行政程序法并没有明显地试图取代或制止内部行政法，反而为内部法的持续发展保留了空间。联邦行政程序法要求内部行政法的公布，但明确豁免了对内部法的程序要求。
第三部分继而讲述了自联邦行政程序法颁布以来的发展。在此展示了一幅迥异的图景。一簇司法学说约束了内部行政法的地位，限制了其内容。根据这些学说，行政机关越以一种像是具有约束力或强制性的方式表述内部法律规范和管理规范，就越多招致对其行为的司法审查。行政机关因此有掩藏锋芒的激励，为避免对内部法的外部执行，其内部规范内容的抽象程度可以更高，并必须否认试图以内部法来约束行政人员的裁量权。同样重要的是，白宫对行政部门的控制在显著扩张，这使得内部行政法更为集中化，相对更少地针对具体机关。
第四部分转向改革。它究问如何最好地发展内部行政法，并令其回归到联邦行政程序法所设想的地位。一条明显的路径是通过外部行政法寻求改革，通过新的法律或学说变革，来恢复内部行政法的空间，并且甚至可能支持其发展。但近年来国会和法院都没有对发展内部行政法表露出太多兴趣——而且即使法院有此意愿，其这样做的能力也是存疑的。然后我们着手讨论第二条改革路径，转而去关注总统和行政机关内部。在此，我们就总统们晚近如何处理内部法，勾勒了可改进的领域，对即将上任的政府而言，这是机遇也是挑战。这些学说和制度层面的努力最终涉及观念和修辞层面的重新定位：通行的话语将行政视为持续的威胁，而非一个能通过法律进行自我治理的系统。在此将涉及对通行法律话语的质疑。