作为法律的内部行政法
内部行政法因此包括行政行为的内部程序、行政机关内部组织架构和权力分配、行政人员如何进行评估或分析的说明，包括行政机关对法律和规章含义理解的指南、非正式的行政机关惯例、行政机关间协定和规范，以及对行政行为的集中化、整体性要求。在定义了我们所谓的内部行政法后，凸显出一个核心问题：为什么我们应该将范围广泛的内部布告和架构视为法律？而不是简单地将其视为行政管理和官僚体制？
1.法律的特征与价值
将这些措施视为法律的重要原因之一，是它们分享了与法律相关的关键特征和功能。法律的一个基本特征在于，它给行为提供独立于内容的理由；[83]一种规范是法律规范的事实，给它所针对的对象提供了遵守其条款的理由。对此有时会有更为强有力的表述：规范只有被认为具有独立约束力，才能被视为法律。
规范在何种程度、以何种方式具有约束力，才能被视为法律，学者们对此持有不同的观点。柯蒂斯·布拉德利（Curtis Bradley）和特雷弗·莫里森（Trevor Morrison）提供了一个包容性的见解。根据他们的解释，“当它因其作为法律的地位，对决策施加一定力量时”，规范构成了一种约束。[84]从这个视角看，只要内部行政规范为行政官员提供了行为的一个理由——即使不是一个特别有力的理由，更不是一个决定性的理由——该规范就有构成法律的足够约束或权威。在相反的极端，一些学者认为法律给行为提供先占的或排他的理由，即规范作为法律的地位，取代了其他理由，构成了行为理由。[85]从这个视角出发，要将内部行政法视为法律，其理由将是内部规范的存在，而且此理由一定得取代并排除其他行为理由。介于这两种立场之间的看法是，可以推定，规范的法律地位是行为的一个最重要或最主要理由。该推定可能会被其他特别有力的理由推翻，但法律并不只是众多可能考量因素中的某个理由。相反，这一看法提出了更为严格的要求，要求将规范视为强制性的，只有存在显著的正当化根据时，才可以背离规范。[86]
我们无须明确地解决这样的争议，即规范具有何种约束力或权威性，才有资格作为法律。注意到作为科层架构里的一种内部秩序模式，内部行政法至少给行为提供了一个是推定的最重要或最主要理由，构成了上述粗略连续体的中间点，就已足够。无论他们是否认同内部行政法的功用，低级别的行政官员都认为自己必须遵守较高级别行政人员的命令。[87]内部行政法对行政机关领导层的拘束程度，则更具争议性；确实有许多行政领导背离既定的行政机关政策和惯例的实例。[88]更难确定内部行政法对总统的约束程度。[89]但对内部行政法拘束力的评判，不应在行政分支的较高层进行。在此层面之下，行政机关的科层制和监督架构奠定了内部行政法的力量：内部行政法将拥有和其发布者对被命令者一样的权威。
尽管这种拘束力是至关重要的，但它并非使内部行政措施具有类似法律性质的唯一特征。这些措施往往还推进了其他传统上与法治相关的价值——特别是授权、告知、正当化根据、连贯性和程序正义的价值。[90]内部行政架构和布告有助于确定行政机关的正式政策，通常确定行政机关在这一过程中本身所依据的授权。通过这样做，这些内部措施向公众和行政人员告知了行政机关的见解，包括该行政机关所采立场的理由。这些内部机制还培育了使整个行政机关的政策和执行具有连贯性和一致性的进路，并经常设定了规范行政机关决定的程序。[91]实际上，对于那些怀疑行政机关行为和内部措施合法性的人来说，认识到内部措施能有助于法治的方式，对于证明它们的合法性，可能具有最为重要的意义。
2.外在性不是法律的先决条件
内部行政法不仅架构和约束行政机关如何行为，也是所公认法律形式的内在组成部分，国会法律和司法判决也离不开行政机关的解释和执行。[92]鉴于这一切，实际上更令人困惑的问题是，为什么这些内部措施的法律性质没有得到广泛认可？换言之，为什么对内部行政法是法律存在疑虑？
一个原因可能仅是其具有内部性。行政机关不仅是内部法的来源，也是内部法的对象。虽然内部行政法可以在行政机关之外产生显著的实际影响，但是它并不声称约束私人主体；再者它的主要受众是行政机关工作人员。行政机关也是内部行政法的首要执行者。虽然法院认为，有时可以由司法来执行行政机关的内部布告，[93]但绝大多数是由行政机关执行这些措施。实际上，如上所述，许多内部行政法的颁布，正是为了实现这种执行，确保行政机关和行政分支的领导能实施控制和监督。从直觉上看，尤其是考虑到法律和法院挥之不去的紧密联系，这种占支配地位的内部面向可能使内部行政法与外部法律制度相距甚远，而不能被认为是法律。
但稍微审视一下，这种直觉就会瓦解。行政机关是内部行政法的来源、对象和执行者，每一个特征都与将内部行政法视为法律的认识相兼容。认为行政机关不能成为法律渊源的意见是相当不合理的。长期以来为行政机关实体性规则和裁决命令赋予了法律约束力，这种主张与之不符。如果我们承认至少有些行政机关布告有法律效力和影响，那么就不能将行政机关是内部行政法来源的事实，作为否定其法律地位的依据。规范必须给私人主体创设权利和义务，才能算作法律的观点，[94]同样也不能成立，这种说法错误地将特定形式的法律（私法）特征和更为普遍的法律类别混为一谈。事实上，很多公法只针对公职人员；若根据这种观点，宪法的大多数内容都不能算作法律。而且正如爱德华·鲁宾（Edward Rubin）所说，现代国家中立法的主要职能之一是创设机构，给它们分配职责和资源，并就如何履行这些职责提供一般性的指导准则。[95]但这种现代形式的立法本身不对个人施加任何权利或义务，它创设的是公共管理的架构。[96]如果我们不准备将这种普遍的立法形式排除在法律类别之外，那么将创设私人权利与义务作为法律的必要特征，也就没有意义。
最后，内部行政法仅在内部执行的事实，也不能使其丧失法律地位。首先，内部行政法的光谱范围从纯行政机关内的措施到集中化的命令，意味着经常存在外部执行的维度，即使不是在行政分支之外，也是在行政机关之外执行。但对于内部行政法的法律地位而言，这种意义上的外部执行也并非必要。有观念认为，由一个实体来自己执行的规范不能构成法律，这有时也难以接受，因为它也会使普通法丧失法律地位。普通法是仅由法院发展和适用的一套规范。不存在外部监督者的事实，并没有阻碍普通法成为法律。相反，重要的是，这些规范被认为具有特殊的效力，无论是否由一个外部实体判断其是否合规，官员蔑视或不遵守这些规范，都构成反对和处罚的理由。[97]例如，最高法院法官的回避决定不接受任何外部权威的审查。[98]但是法官不应出现在“其对一方当事人具有个人偏见或成见”[99]的诉讼程序中，仍然是一个法律规则，而且是法官努力遵循的规则。[100]
然而还有一种可能性：所有这三个特征有太多组合的可能性，将内部行政法拖到了我们所认可的法律范围之外。但如上所述，在一个行政机关内，内部行政法具有法律规范的核心特征：它给行为提供了独立于内容的、有拘束力的理由。诚然，创设可由外部机构执行的私人权利，构成了传统法律规范的特征。但坚持将规范的这些要求作为构成法律的资格要素，不管这些规范如何运行，如何被感知，都会将法律类别与当代法律制度和社会实践相隔离。这种观点否认了将法律视为架构和组织政府机构的社会实践。先前在正式意义上确认法律的做法受到了批评，就在于它们未能捕捉到法律所采取的多种形式。[101]我们在此采取更为实证主义和功能主义的进路，关注规范如何在政府机构内运作。从实证主义和功能主义的视角来看，纯粹的行政机关内部布告、组织架构和惯例（practice）都可以构成法律。
3.为什么是法律而非行政或管理？
即使这些内部行政措施可以被视为法律，但为什么要这样做，仍存疑问。其他学者承认内部行政措施的拘束力和权威性，但拒绝称其为法律。例如，朗·富勒（Lon Fuller）承认管理指示是一种类似于法律的社会秩序形式，但坚持这两者之间的二分法。[102]富勒为架构“公民与其他公民之间的关系，只是以附带方式涉及公民与权威职位间的关系”的规范保留“法律”的概念，认为管理指示支配的是“下属和上级间的关系”。[103]
更晚近和更有针对性地，爱德华·鲁宾认为法律的分类并未厘清政府行政的运作，而是令其更难理解。[104]他认为法律是一个应具有规律性和连贯性的概念，而在构成行政国家基础的法律中，却缺少这些概念，这些法律在探求多重目标，并包含了大量的妥协。[105]鲁宾认为，同样重要的是，依法去评判法律和行政活动，会让法律价值的实现优先于其他任何目标，包括以一种有效且公平的方式实现法定目标。[106]鲁宾敦促“我们应该把法律的概念括起来……搁置其以一种有效和令人信服的方式，去描述我们社会某些方面的主张”。[107]他竭力主张，用“政策和执行的替代性概念”来替代法律，以便对行政进行更为现实的评估。[108]引人注目的是，鲁宾承认我们在此使用了截然相反的策略，即“扩张‘法律’一词以涵盖整个现代政府行为范围”。[109]但是他拒绝这种进路，因为“这样将会包括许多与法律的既定含义没有关系的行为”，这将给理解政府带来更多困惑。[110]
将内部行政运作的概念趋于法律化，无疑会产生成本，包括鲁宾担心的可能会混淆和轻视政策执行。但是对法律进行狭义界定，去排除内部行政，也会带来这样的问题。这种做法为法律设定了禁锢，认为法律不包括对行政机关运作的理解和评估，而这是在我们社会中占主导地位的立法和法律执行机构。它同时表明，这些核心政府机构的存在和运作位于法律之外。当行政政府从根本上被质疑违法时，在行政管理的世界和法律的世界间画出这样一条界线，尤其令人不安——这些质疑的前提往往是否定我们在此强调的内部行政的法律类似性，或以对法律的类似狭义理解为前提。[111]在我们看来，更富有成效的理解和捍卫行政政府的战略，不是坚持法律和行政管理之间的概念区分，而是阐述内部行政的法律运作方式。
或许最宽泛地说，在我们这样一种珍视法治的文化中，如果不考虑行政机关如何体现法治价值，就很难对行政的合法性进行说明。[112]将内部行政视为一种法律形式，可容许这样的评判。任何法律制度或一系列规范和惯例的设立，都在很大程度上体现了法治的价值，[113]有些传统法治价值可能不太适合行政情境下的适用。因此，理解内部行政的法律运作，不排除这种内部法以独特的方式运作且仍然合法的可能性。但是，任何重新思考在行政情境下可能需要什么法治，或如何改革内部行政，以更好体现可适用的法治关切的努力，都要以理解内部行政的法律运作为前提。