定义——“诱导”在行政作用法中的定位
在行政法学上,“行政上的诱导”并不是一个确定的概念,对这个概念如何定义,也是本稿的课题之一。这里,暂且将其定义为“行政主体通过给予私人一定的利益,或者课以一定的不利益,将人们的行为选择向着公益所希望的一定方向进行的诱导。但是,对违反法律义务的行为课以不利益除外”[3],这一定义是否准确,也是本稿将要讨论的内容。
在上述定义的背景之中,存在着以下的问题意识。当对行政的作用进行法的考察时可以区别出以下两种行政作用,行政主体自己实现公益所希望之状态的作用,行政主体让私人作出符合公益所希望之行为(作为或者不作为)的作用。在与实现公共利益这一行政目的的关系上,前者是直接性的行政作用,除即时强制、直接强制、代执行以外[4],还包括给付财产、提供服务。后者以私人的行为为媒介,从这一点来说,在与实现公共利益这一行政目的的关系上,是一种间接性的行政作用,但是,作为一种在复杂的现代社会中存在的行政手法,其重要性一直在增加[5]。作为后者,一方面有对私人课以义务的方法(针对义务违反,通常情况下,存在着制裁或者行政上的强制执行),另一方面,也有寻求行政相对人的自愿合作的方法(行政指导)。这里的问题意识是,不属于上述两者任何一种的中间范畴不也是存在的吗?也就是说,行政主体虽然不对私人课以法的义务,但是通过给予一定的利益或者课以一定的不利益,有意地影响私人行为的选择,在这种意义上,私人的行为选择有时不能被说是单纯的自愿[6]。在本文中,作为对这种行政上的作用进行法学把握的理论上的概念,将其定位为“行政上的诱导”。
对违反法律义务的人课以一定的不利益,以此来抑制义务违反行为的做法,在功能上,就通过课以不利益来影响人们的行为选择这一点来说,与这里所说的诱导有一定的联系性。但是,从法学考察来看,对象是否是违反法律义务的行为是重要的差异,对违反法律义务的行为课以不利益的做法是制裁或是间接强制,将其与诱导分别对待比较妥当(本书第二卷·北村喜宣论文《行政罚、强制金》),所以应该从诱导的定义中除去。但是,当它与诱导的关系成为问题时,在此范围内,本文也将会关注。
作为诱导的手段被使用的利益和不利益,不是只有以金钱等为媒介的经济上的利益和不利益,通过信息的公开,提升或者降低私人的名誉、社会信用的行为也被包含在内[7]。所以,通过给予证明达标的标记来鼓励达标,或者公开不服从劝告等行政指导者的姓名、促使人们服从劝告,也都可以包含在这里所说的行政诱导中(然而,当劝告被认为是赋予义务行为的时候,信息公开就被定位为间接强制,根据前文的理由不属于诱导)。但是,这些信息类行政手法由本书第二卷矶部哲论文《行政保有信息的开示、公开和信息行政手法》所讨论,本文将只探讨它与金钱诱导的关联。
另外,确保行政指导实效性的许可、认可的保留,在一定范围内被认可的话,也可以被包含在诱导的概念之中。但是,这一问题由本书第二卷太田匡彦论文《行政指导》讨论,本文也不涉及。