行政调解的正当性拷问
对于行政调解正当性的质疑主要源于“行政不介入民事”的理念。近代以来，人们已基本达成共识，司法救济是处理发生于平等主体之间纠纷的最主要方式，而其他机构，尤其是行政机关是不应该介入这种争议的。进入公民社会之后，公民的权利意识越来越强烈，这种观念具有较为普遍的影响力。其中，“行政不介入民事”原则由来已久，其源头为传统行政法上“不介入”的理念。“不介入”主要是排斥所谓的“警察权”。[3]有必要进行说明的是，这里谈到的警察权不同于一般意义上所指称的行政国家中警察组织所行使的权力。前者更类似于法律授权的行政机关从事的所有权力性活动，例如消防、食品卫生管制等多个领域，这与管制行政的概念相类似。[4]实际上，其与我们通常所谈的规制、监管等更为相似。在有关德国法的文献中，我们可以找到相关的表述，并且归纳了约束警察权的六项基本原则[5]，而有关不介入原则的内容就包含在警察公共原则中。在这一原则的指导下，政府只能在维护社会稳定、维护社会公共利益时运用所谓的警察权。同时，警察权被排除在这样的一些事务之外，例如与公共利益、安全、社会秩序均无关的纯粹的民事法律关系，包含所有私人事务在内。
同时，在权力分立理论的影响下，人们基本秉持这样的观点：司法权与行政权之间存在严格的界分，特别是民事纠纷的解决应当专属于司法权的管辖范围。这一论断已然成为人们主张行政不介入民事纠纷的重要理由。作为重要的三大职能，有关立法、行政、司法的定义是清晰而明确的。其中，司法是针对具体争议做出法律判决，依据法律做出裁判的活动。对于行政，有消极说与积极说两种视角。消极说认为排除了立法与司法职能，余下的为行政活动；积极说认为行政在法律允许的范围内，积极地履行了为了实现国家目的而进行的统一的、持续的、具有一定效果的国家活动，并受到法律规制。不论哪种视角，均指出了行政的实质性意义。当然，形式性意义上的行政包括了行政机关所从事的立法、司法等活动在内的所有职能。
显然，法治国家中司法权与行政权的运用具有明确的分界点，这尤其体现在组织构成上，其相互独立，不互相干涉。然而从内容上来看，行政活动、司法活动与立法活动不同，前两者都是对法律的适用或执行。因此也可以将国家的主要职能概括为创造法律和适用法律的活动。从形态上看，司法行为与行政行为有很多类似的地方，不仅在于两者同属于适用法律的活动，还在于两者行为方式的交融。例如，随着社会的发展，行政行为绝不仅是纯粹的执行行为，也出现了一些准司法的行为，像行政复议行为等。这意味着行政有必要以合法、合理的形式介入非传统的行政领域。当然，司法权的启动需要当事人的申请，如果案件未提交司法机关，便不能采取行动。从这个意义上说，司法是相对消极的。而行政权的发动是积极的，为了实现国家目的而执行、适用法律，具有明显的主动性。也就是说，我们不能武断地认为行政权对纠纷解决的介入甚至对某些民事纠纷进行裁决就是权力对权利的侵犯或藐视，因此不符合法治原则。上述观点至少是不够妥当的。
其次，相关政治学理论的发展也经历了一个曲折的过程，从“事无巨细”到“守夜人”，再到“适度干预”，也逐步在“控权”上达成一致。而政府权力在近现代的不断扩张，引起了行政法学者对于权力滥用的担心。进而，“控权论”成为现代行政法理论的核心出发点。其关键点就在于如何调整“官”与“民”的关系，将行政权力锁定在一定边界内，让其远离一般的民事关系，防止行政权力僭越公民权利。而且，政府权力的高位决定了其必定要不断扩张，获得资源，权力的滥用也就在所难免。从私人角度出发，人们对于政府的不信任是有道理的。因此，人们一般会赞成对政府权力加以控制的倡议。只有在国家尽可能少地干涉私人民事领域的情形下，才能使人权得到相应的保障。例如，诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》中就指出，资本主义国家的政府应是自由主义市场经济的“守夜人”，并将其称为“最弱意义上的国家”，[6]他还认为，国家最好不要比这样的职能拥有更多的职能，否则就有可能逾越国家权力的边界，干涉私权。最大限度地控制政府权力，尤其制约政府干涉市场的行为，才可能保障私人财产和权利。[7]
从传统的行政法理论出发，行政法关注的重点问题的确不在于对于民事纠纷解决的介入，只是因为一部分民事关系有可能损害到公共安全及秩序，行政行为的一种例外而已。如果从更加广义的社会纠纷处置的视角来看，虽然对于行政介入民事纠纷一般持怀疑甚至反对的态度，但是其一开始就在民事纠纷的预防上发挥过和正在发挥非常重要的作用，这一点是毋庸置疑的。民事关系所涉及的事务范围是非常广泛的，其起因也是非常复杂的。一般来说，主要是由于某一民事主体所从事的行为给其他民事主体的合法权益造成了现实的或潜在的侵害。在此过程中，民事法律固然可以在一定程度上提供行为人从事某一行为所应遵循的规范，以便其预期自身行为之结果，并在一定程度上达到预防纠纷产生的效果。然而，其作用多表现为纠纷已发生之后，为判断加害人是否应当停止加害行为或者如何对给受害人造成的损失加以赔偿提供相应的规则。但行政法则不然，虽然传统上行政法对于行政介入民事关系相对消极，但是客观上，行政法往往比民事法律更早对民事关系产生作用。行政机关在动用行政权对社会生活进行管理的过程中，虽然只是单纯地从行政管理的角度进行考虑，然而，往往在客观上必然会对被管理者同其他民事主体间的关系产生影响。
19世纪80年代以来，现代社会福利制度逐渐发展并逐步完善，主要以德国等欧洲国家为代表。之后，西方主要发达国家紧随其后，出台了一系列具有较强可操作性的社会保险政策，不断地巩固福利制度，还有一些国家发展为了所谓的“福利国家”。纵观历史发展脉络，国家正在逐步由“管得最少”的公权力机器向具有现代特征的福利国家转型。自19世纪后半期或20世纪初起，这一趋势成为绝大多数国家在解决工业化和城市化进程中所产生的系列问题的必然反应，也确实符合社会的发展潮流。事实上，自由国家也可以具备超越权利保护、维持社会基本秩序之外的多样化服务职能，并且主张自由主义者关于有限政府的观念可以包容类似于福利国家的内容，除了提供最低限度的福利服务之外，自由国家也不能排斥完全积极的职能。[8]保障自由秩序的一部分实际也包括制定并执行反垄断等相关的法规、保障消费者权益或对各种公共设施进行检查、维护。
综上所述，随着时代的不断变迁，自由放任的思想距现实越来越遥远，也不可能迎合社会中大多数公民的众多需要。民众会逐步意识到行政权不应仅仅只是消极地维护社会公共安全和基本公共秩序，更需要积极保障公民的权益。行政调解正是政府运用公权实施服务的重要方面，应较少地给当事人带来压力和侵害。所以，对于行政权的介入应分情况讨论，如同行政调解一样，这样的事实行为不仅不会刻意侵犯公民的民事权利，相反能更好地为当事人服务，引导纠纷的化解，或者在行政过程中预防民事纠纷的发生。此外，就正义本身而言，正式制度不一定必然导致正义，“判断一个纠纷结果是否公平的标准是针对所有类型的纠纷的解决方式公平提出，包含经谈判达成的协议、诉讼”。[9]很多经过调解以外的方式化解纠纷的原因是由在地位上对比悬殊的谈判力量导致的。因此，某项纠纷进入诉讼，相同的事项在法庭上也会因为不平等的谈判力量而形成另一种不公平，或者说发生一定偏差。由此，行政调解的正当性在于其介入的程度和方式，以及对其程序、效力的规制，而不在于其是否一定为一项正式制度。