反向抵押合同的效力判断

当夫妻一方以个人名义，未经对方知情并获许可私自对共同房产设定反向抵押，另一方很可能基于夫妻一方擅自处分婚内共同财产系无权处分为由，提出相反利益诉求，主张确认反向抵押合同无效。因此，一方以自己名义擅自设立住房反向抵押合同的效力判断是不可回避的法律难题。

如果房屋被认定为夫妻共同财产，则该房产为配偶共同共有。“共同财产唯一单位，处在夫妻双方支配下，和夫妻二者的人格相结合，是不允许第三人参与的；属于其共同共有部分，任意一方不得让与或为其他处分。”^[11]又根据《物权法》第97条关于共有人对共有物处分行为的规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，以共有房屋为标的设立反向抵押的行为需要经过配偶双方一致同意。因此，若一方擅自以自己名义进行法律处分，属于无权处分行为。因其得不到事前授权或事后追认，故而行为无效。然而需要注意的是，该无权处分行为无效的法律内涵涵摄范围为何？是仅指该无权处分行为不发生物权变动法律后果，抑或除此之外还否定了无权处分所涉及债权债务关系，即合同行为的法律效力？

就无权处分情况下所订立合同的法律效力问题，目前我国法律规定不甚明确。对于上述问题的相关联规定散见于三处法律及司法解释当中：其一，《民法通则意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。”其二，《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”其三，《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”可以看出，法条中对于这个问题存在无效、效力待定、有效三种截然不同的观点。

当然，针对无权处分订立的合同效力问题，理论界的观点也并不一致，主要再现为“效力待定说”与“有效说”两种。一部分学者主张上述合同应该无效：理由一，无权处分人无处分财产的必要能力，即主体不适格，故无权处分缺乏生效要件。理由二，《合同法》第132条为法律强制性规定，违反则无效。^[12]除此之外，还有部分学者认为无权处分订立合同的效力问题应类型化区分，不应一概而论。具体而言，对于无权处分订立的买卖合同应认定为有效。而无权处分订立的其他处分合同，例如设立抵押合同，应当效力待定。理由则是处分行为包括将他人之物进行让渡，同时也应当包括在他人之物上设立抵押或者将他人之物设立抵押。《合同法》第51条是对无权处分合同效力的一般规定，而《买卖合同司法解释》第3条是对无权处分订立的买卖合同效力的特殊规定。因此该规定作为特别法只应适用于无权处分订立的买卖合同。^[13]换言之，无权处分订立的其他合同包括抵押合同，仍然应当适用合同法的一般规定，效力待定。(https://www.daowen.com)

为便于理清无权处分下抵押合同的效力问题，笔者认为可以借助负担行为与处分行为这一学理上的分类作为观测角度来加以讨论。负担行为指主体对相对方（一个人或若干人）承担的特定行为义务之做或者不做。因此，负担行为的成立会导致特定给付义务的产生，即特定债权债务关系的发生。处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。除此之外，在某项权利上设立其他新的权利也属于处分行为。因此处分行为的对象往往是一项权利或是一项法律关系。^[14]由此可知，在房屋抵押合同订立过程中，负担行为承担发生设立按照合同约定办理相关登记与抵押物瑕疵担保等债务的功能；而处分行为则产生在抵押物所有权上设立抵押物权的作用。故而，在欠缺部分物权的情况下，夫妻一方擅自就房产设立住房反向抵押的，仅会导致物权行为的瑕疵，即抵押权设立效果的不成功；而对于设立相关给付内容的负担行为部分而言，并不会导致无效，即抵押合同设立的效果可以达成。基于上述理由，笔者倾向于认定无权处分情况下订立的住房反向抵押合同有效的观点。

另外，从社会实效的角度考虑，住房反向抵押在我国属于商业保险性质，但由于其投保人特定为60岁以上的老年人，适用人群较为特殊，反向抵押贷款又具有明显的公益属性，因此，为了更好地推行住房反向抵押制度，不宜使保险公司在反向抵押合同效力问题上承担更高的风险。况且就常理来讲，由于投保住房反向抵押贷款的人群是60岁以上老年人，其婚姻关系至少持续了数十年以上，夫妻双方的共同生活结合紧密程度较深，保险公司有理由相信他们之间对共同房产的互相家事代理的存在。

综上所述，笔者支持“有效说”的观点，倾向于认定夫妻一方擅自处分共同房产订立的反向抵押合同有效。