“民事政策”概念检讨

曹一夔^[1]

［摘要］：在我国，“民事政策”作为规范和引导民事主体行为的有效工具而被长期使用，但对于“民事政策”能否成为民事法律的法律渊源却争议不断，甚至“民事政策”与民事法律之间的关系也含糊不清。之所以会存在如此状况，同我国“民事政策”概念的混乱与陈旧有着密不可分的关系。因此，检视以往我国“民事政策”概念研究的结果，并讨论如何重新界定“民事政策”概念，辨析其本质、特征与价值，有助于我们深入认识“民事政策”的积极作用，也有利于促进我们对“民事政策”的研究和使用。

［关键词］：“民事政策”概念；“民事政策”；价值；民事法律的关系(https://www.daowen.com)

2017年3月，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），其中第10条^[2]对我国民法的法律渊源重新进行了规定，以“习惯”取代《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第6条^[3]所规定的“国家政策”。对照两条法律条文可以发现二者均承认民事法律不能够为所有民事纠纷或民事活动提供规范，并针对覆盖范围外的法律适用问题进行了立法规定。在已经充分认识到民事法律需要制定法之外的其他形式的法律渊源的前提下，结合我国的政治、经济、文化制度以及长久以来对“民事政策”使用的状况，笔者对“民事政策”的价值持怀疑态度，甚至认为“民事政策”对于民事法律并无益处的观点值得商榷。

“民事政策”的价值同样也得到了一些学者的认同。彭中礼老师认为，“如果政策能够在法制范围内发挥应有的作用，就应当将其作为法治国家的重要规范。”^[4]林承铎老师同样认为，“既然习惯、法理可以法律化，那国家政策也可以法律化，主要问题是到底政策具备哪些具体的条件才可以法律化。”^[5]而美国法理学家埃德加·博登海默先生也提出：“在实在法模棱两可或未做规定的情形下，政府构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式法源，同时法官对于实施与基本正义标准相冲突的政策应当具有否决权。”^[6]然而不可否认的是，“民事政策”在学术领域中所得到的肯定仍处于劣势。本文认为，造成对“民事政策”抵制和排斥情形的原因有很多，其中对其本质认识的模糊、混乱是根本性问题，而这一问题的显著表现则是对“民事政策”的概念缺乏明晰而准确的认识。

本文立足于对“民事政策”概念过往的研究成果进行必要的检视，从而在吸收前人成果的基础上，重点研究“民事政策”的本质、特征和价值，以使向读者准确呈现清晰、完整的“民事政策”概念。