支付劳动报酬

支付劳动报酬是劳动合同的主要内容之一，也是用人单位应承担的主给付义务（《劳动合同法》第17条、第30条）。在劳动合同被确认无效的情况下，原则上，对于劳动者已经付出的劳动，用人单位应当支付相应的劳动报酬，这一点应无太大异议。但对于劳动报酬的确定标准，现行法的规定似乎不够全面。根据《劳动合同法》第28条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬；劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。应当说，该条规定体现的是“自始无效”的逻辑，即劳动合同无效意味着从订立时就没有法律效力，合同双方当事人依原合同享有的权利和应履行的义务都归于消灭，经“参照”而重新确定的劳动报酬实际上等同于“折价补偿”。^[19]事实上，就该条规定的文义而言，针对已付出劳动的报酬请求权更接近于不当得利返还请求权。因为如果劳动合同在被确认无效的时点之前仍为有效，双方的法律关系就不仅仅是“用人单位应当向劳动者支付劳动报酬”那么简单，劳动报酬的金额亦不必以“参照”的方式重新确定，而直接依据原劳动合同即可。^[20]

由是观之，《劳动合同法》第28条仍是以劳动合同无效具有溯及力为前提（劳动合同自始无效），进而将支付劳动报酬定位为不当得利返还的规则。^[21]结合前文所述，将劳动合同无效前提下的劳动报酬请求权单纯定位为不当得利返还请求权，一方面与劳动合同作为继续性合同的基本属性有悖，另一方面也难以妥善调整不同情况下当事人之间的利益关系。因此，在解释上不应僵硬地固守“自始无效”的立场，而应采取目的性扩张的解释方法，对第28条所确立的单一标准做出扩展和修正，即以劳动合同无效后果的一般原理为出发点，以劳动合同的具体无效原因及当事人的实际利益状况为指引要素，分别确定不同情况下的劳动报酬数额。进言之，确定劳动报酬数额的基本标准有二：其一是直接依据原劳动合同的约定；其二是依据《劳动合同法》第28条所规定的客观标准重新计算。在本质上，这两种标准体现了对劳动合同无效溯及效力的不同判断。在个案中，究竟应适用哪一种标准来确定劳动报酬，则应以当事人的利益状况、主观过错以及具体的无效原因为指导要素，依据对无过错方当事人有利的原则来选择相应的标准。

（1）无效原因存在于当事人一方且原劳动合同的约定对另一方当事人不利，则应依据第28条的客观标准确定劳动报酬的数额，以实现对无效约定的纠正及对无过错方当事人的补偿。例如，原劳动合同所约定的劳动报酬水平低于劳动基准或集体合同的约定，则相关约定本身便属无效（《劳动合同法》第55条）。考虑到劳动合同的格式性特征，此时自然不能依据原劳动合同的约定确定劳动报酬，而应当依据对劳动者有利的客观标准重新确定劳动报酬数额。又如，劳动者以虚构学历或履历等夸大自身职业能力的手段获得待遇较丰厚的职位，其欺诈行为对劳务给付的质量存在着明显的不利影响。此时则应当适用《劳动合同法》第28条的规定，依平均水准对劳动者已付出的劳动实行折价补偿，排除原劳动合同中关于劳动报酬的约定。

（2）无效原因存在于当事人一方且原劳动合同的约定对另一方当事人有利，则可考虑直接依据原劳动合同的约定确定劳动报酬的数额，从而对无过错方当事人的利益做出肯定。例如，用工单位因欠缺合法经营资格而导致劳动合同无效，此时应当令用工单位承担违法行为的不利后果。如原劳动合同约定的劳动报酬水平高于“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”标准，则应以原劳动合同的约定为依据确定劳动报酬。(https://www.daowen.com)

有必要强调的特殊情形是：虽然无效原因存在于劳动者一方，但无效原因与劳动报酬约定之间的关联性较弱且劳动合同所约定的报酬水平较高，亦可直接依据原劳动合同的约定来确认劳动者的报酬。司法实践中曾有如下案例：劳动者在未与原用人单位解除劳动关系的情况下，向用人单位做出了“已完全终止与其前任雇主的任何工作关系”的保证并签订了劳动合同，担任用人单位的行政总监。本案中，劳动者故意隐瞒自身真实就业情况的行为业已构成欺诈，毫无疑问，故法院以欺诈的理由判定劳动合同无效，劳动者应承担因此所产生的一切对其不利的法律后果。但同时法院却认为，鉴于劳动者已为用人单位提供了劳动服务，故其有权根据劳动服务的数量与质量向用人单位主张相应的劳动报酬，因双方就工资数额及发放办法均有详细约定，故应当以劳动合同的约定为依据确定劳动报酬，进而否认了用人单位要求参照公司同岗同期职工的工资标准确定劳动报酬，从而要求劳动者返还工资的诉讼请求。^[22]笔者认为，这一判决的合理之处在于正确把握了欺诈行为与劳动合同的缔约目的之间的关联程度。本案中，劳动者的欺诈行为是对其并未与原用人单位解除劳动关系的事实的隐瞒，而非对自身学历、履历等有关职业能力方面事实的虚构或夸大。进言之，对于这一欺诈行为，不宜将其认定为对劳务给付的质量构成不利影响的要素。因此，对于劳动者报酬的确定，可以直接适用劳动合同对劳动者更为有利的约定。

（3）对于无效原因存在于当事人双方的情形，一般应依据《劳动合同法》第28条的客观标准确定劳动报酬的数额。例如，用工单位向劳动者隐瞒了自身无合法经营资格的事实，同时劳动者在求职过程中亦实施了伪造学历的行为，此时，应当依据第28条的规定，参照客观标准折算劳动报酬的数额。

（4）在劳动合同的整体内容存在严重反社会因素的情况下，不发生支付劳动报酬的法律效果。^[23]如双方当事人将劳动合同作为共同实施违法、犯罪行为的工具，从而导致劳动合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或违反社会公共利益，则应排除《劳动合同法》第28条的适用，彻底否认劳动报酬请求权；此种情况下的当事人不受劳动法律的保护，无权行使劳动法上的权利。司法实践中曾有这样的案例：由于劳动者与用人单位所订立的劳动合同的内容（生产国家明令禁止的赌博机）违反了法律的强制性规定（《治安管理处罚法》第70条），故双方之间的劳动合同无效；劳动者明知劳动合同内容违法仍继续提供劳务，故其权益不受劳动法律的保护。劳动者一方提出的解除劳动合同、支付经济补偿金、加班工资、年休假工资、因用人单位被查封而造成的工资损失、未签订劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等诉讼请求均不被支持。^[24]此种情况下，不仅不存在支付合法劳动报酬的问题，而且要对双方当事人适用追缴违法所得的责任方式。关于这一责任方式的具体适用，后文将做进一步阐述。