（三）利益衡量
解决权利冲突最常用的方法就是适用法律位阶，而运用法律位阶解决权利冲突的关键是判断权利位阶的高低。关于言论自由权与名誉权的位阶价值高低，争议很多。一种观点认为，言论自由权价值高于名誉权。朱苏力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、丘氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当名誉权与言论自由权产冲突时，应该更多强调社会利益，得出倾向于言论自由重要性的言论。[12]另一种观点认为，二者不存在位阶顺序或处于同一位阶。王泽鉴先生认为，言论自由权与人格权同为宪法所保障的基本权利，其位阶不应为明文保障或未被列举而又不同行。[13]笔者认为，二者具有同一位阶。首先，人格尊严权被明确规定到宪法中，而在民法中，名誉权是人格权的一种，从这一角度讲，二者具有同一位阶，都是受到宪法保护的。此外，在资产阶级革命后，言论自由和人格权都被视为一种天赋人权。国际条约和大部分国家的宪法性文件都对言论自由权和人格权做出了具体规定，也给予同等保护。而名誉权是人格权的一种，因此言论自由权和名誉权具有等位阶的天赋人权。综上，言论自由权和名誉权价值是同一位阶的。
由于权利的平等性，实际上并不存在任何情况下总是一成不变地处于优先位阶的权利和价值。因此，有时不得不就个案进行具体的价值衡量。[14]可以通过个案中的利益衡量方法来解决二者权利冲突的问题。运用利益衡量方法最重要的是如何保护位阶低的权利。由于法律追求价值多元化，权利位阶又缺乏像元素周期表一样准确排列的确定价值秩序，法官在利益衡量时就难以区分权利价值位阶高低。在利益衡量时没有任何法律规则作为依据，法官就可以堂而皇之地依自己的主见裁判，难免会出现权利滥用的问题。那么该如何解决利益衡量下法官自由裁量过大的问题？“事件比较可以促成类推适用，或许也可以对事件进行某种程度的类型化，以使法益衡量变得容易些。”[15]因此为了减少利益衡量的不确定性，在使用利益衡量方法时，可以通过类型化的方法对不同情况适用不同规则。笔者认为，在二者权利发生冲突进行利益衡量时，应充分考虑以下四点重要因素。
1.区分公众人物与普通人物的名誉权保护
当二者权利发生冲突时，进行利益衡量重要的方法之一就是区分损害名誉权的对象是公众人物还是普通人物。如果是公众人物，对于社会的监督和评论应当予以最大限度的容忍和理解，侵犯其名誉权的标准应严格，要达到实质恶意。如果是普通人物，其自证能力较弱、名誉脆弱，容忍比较低，侵犯其名誉权的标准应相对宽松些。公众人物是指那些社会地位显赫且承担较重要的公共事务的人或者公共事件的主角，前者如一些声名显赫的政要、影星等，后者是指将自己主动投入一个公共争议的漩涡中，试图吸引公众注意力并以此影响公共决策的人。现在自媒体平台出现了像“知名博主”和“网络大V”一类的“网络红人”，也使得公众人物与普通人物的界限不像以前一样清晰了。因此，对公众人物的界定要综合各种因素，如社会知名度、社会影响程度、行为与社会影响的关系[16]。
划分损害名誉权的对象是公众人物还是普通人物也有很重要的原因。第一，由于公众人物在社会中的特殊地位，他们就必须接受被民众和媒体更多关注的现实。第二，根据利益和风险对等原则，当某个人自愿曝光成为公众人物，一方面他会拥有很高的社会地位和强大影响力；另一方面，他也应承担被他人批评和误解的风险。第三，公众人物具备抵御侮辱、诽谤言论的能力。一旦存在与事实真相矛盾的报道，他们可以通过电视、微博和报纸等方式澄清事实。
公众人物的言论往往关系到社会公共利益，为保护民众知情权和媒体监督权，应适当克减对其名誉的保护。但公众人物的私生活应受到合法保护。例如若言论涉及公众人物的私人空间，其名誉权应与平常人一样受到同等程度的保护。
2.实质恶意原则
实质恶意原则是指言论者在发表言论，只有知道这些信息是虚假的或者对于这些信息是否虚假有严重的疏忽，即对信息存在故意或重大过失时，言论者才构成名誉侵权。20世纪70年代，美国在“纽约时报诉沙利文案”中确立了实质恶意原则。在这一案件中，新闻报纸批评了一位政府官员因执行公务的方式错误而遭到批评，该政府官员起诉报纸相关人员诽谤。法官提出了“实质恶意原则”，禁止政府官员向有关其职务行为的具有诽谤性的不真实言论索取损害赔偿，除非他能够证明这种言论具有实质上的恶意——明知虚假或者不计后果地漠视真伪。[17]我国法律中并未规定实质恶意原则，但也有一些法院试图借鉴该原则，以保证宪法规定的言论自由权落到实处。2002年，上海法院处理范志毅诉《东方体育日报》一案时，判决首次提及“公众人物”一词，也提到“公众人物对于可能的轻微损害应当予以忍受”。[18]实际上这就是实质恶意原则在司法实践中的运用。我国是制定法国家，应引入实质恶意原则并将其明确规定在法律中，才能使法官的判决有理有据，令人信服，从而实现司法公平。
3.名誉权侵权的过错标准(https://www.daowen.com)
在对言论自由权和名誉权利益衡量时，往往要依据相关构成要件决定哪种权利优先保护。在司法实践中，构成要件的“过错”比其他三个要件更难以判断。因此，在不同案件适用不同过错标准对利益衡量也有很大意义。
名誉侵权承担责任主要是当事人存在过错，那么这种过错标准能细化吗？前文已把被侵权人分为公众人物和普通人物，对他们进行不同程度的名誉权保护。公众人物和普通人物对言语容忍的程度不同，那么对于二者应适用不同的过错标准。侵权人和被侵权人之间的纠纷可具体区分为四种情形：①普通人物对公众人物；②普通人物对普通人物；③公众人物对公众人物；④公众人物对普通人物。侵权人过错标准对应分别为：实际恶意；过失；主观轻过失；客观轻过失。[19]
第一种情形，普通人物对公众人物参与社会活动有知情权，也有言论自由权，所以普通人言论自由程度较高，而公众人物对于他人对自己不利的评论应予以较高容忍。故在涉及侵犯公众人物名誉权时适用实质恶意。第二种情形，普通人发表对普通人言论时，其言论要受到一定限制，不得捏造并散布虚假事实损害他人名誉。普通人容忍程度一般，享有更多的名誉保护。因此言论发布者只要尽到了合理注意义务，即使信息有缺陷，也不一定侵犯名誉权。故此种情形过失是侵犯名誉权的标准。第三种情形，公众人物对公众人物发表言论时，一方有谨慎发言的义务，另一方容忍程度也较高。因为言论所涉公众人物具有一定的容忍性，所以言论发布者要有更多谨慎义务，但它应当适当降低，应不超过另一方的容忍程度。此种情形主观轻过失是侵犯名誉权的标准。第四种情形，公众人物的言论侵犯普通人名誉权时影响大，后果更为严重，所以要严格限制公众人物对普通人的言论自由。此时，普通人作为被侵权人，名誉极为脆弱且最容易遭受损害，且容忍程度最低。公众人物在客观上应认识到其言论的影响力十分巨大，发表言论要承担更多谨慎义务即可。因此在这种情形下，侵犯名誉权的标准是客观轻过失。
4.区分事实陈述和意见表达
事实陈述是指陈述过去或现在一定的具体过程或事态，具有描述经验的性质；而意见表达则是对事务发表自己的见解或立场，具有主观的性质，包括赞同与非议。[20]简单地讲，事实陈述就是情况陈述，意见表达就是评论议论。诽谤是指在事实描述中存在虚假，致使他人社会评价降低的行为，所以诽谤就是事实陈述造成的名誉侵权。而侮辱是在观点、态度表述中用词恶毒，是对他人的评论，所以侮辱是意见表达造成的名誉侵权。
区分事实陈述与意见表达的一般标准主要包括两项：一是证明性；二是受领人的理解。[21]它们之间最大的区别就是证明性。事实陈述是事实判断，可以通过手段证实事实是真实还是虚假的。例如，说市长受贿，这就是一个事实陈述，其是否真假可以查证。意见表达是价值判断，每个人因年龄、性格、社会背景等因素对同一事情都有不同的看法，评论的真实和虚假难以证实。例如，某大学教授水平有限，难以证明。此外，还应根据言论受领人的理解判断，一般以社会公众的理解为准。如称某上访行为为“无理取闹”，根据一般人理解，虽言辞夸张，但也是一种价值判断，属于意见表达。
事实陈述和意见表达适用抗辩事由是有差异的。因事实陈述造成的名誉侵权，真实性是最重要的抗辩。而因意见表达造成的名誉侵权，公正评论是最重要的抗辩。但在司法实践中基本不加以区分，经常用“真实性”来衡量评论议论抗辩。而评论本身具有客观性，难以证明，实践中被告经常因此承担责任。所以对二者加以区分在司法实践中有很大意义。事实陈述的真实性抗辩要求达到按照理性人的标准认为事实信息基本真实即可。而公正评论一般符合以下条件：第一，明确评论是意见表达的结果而不是事实陈述的结果。第二，评论对象与公共利益有关。第三，评论是诚实的且不具有损害他人名誉权的目的。诚实并不意味着正确，即使评论有失偏颇、偏激，甚至错误，只要符合上述条件，都可以免责。[22]
上文对侵权言论进行类型化分析，然后又提出不同类型言论使用不同抗辩事由。将侵权言论进行类型化后，利益衡量就变得简单了。言论自由权与名誉权冲突进行利益衡量的方法是：首先区分是事实陈述还是意见表达；其次，再根据区分适用相应抗辩理由；最后，如不符合抗辩理由，言论自由权理应适当让步，反之，名誉权理应适当让步。