解析
本条是对美国《统一军事司法典》属人管辖权的规定。从刑事追诉的角度来讲,管辖是诉讼活动开展的前提和基础,没有管辖则没有审判。如果军事法庭对涉案被告人没有管辖权,所作出判决的正当性自然也会引起质疑。从法典对于属人管辖的规定可以看出,其范围比较宽泛,既包括平时也包括战时,既包括美国本土上之人也包括本土范围外但在其控制、管制之下区域的人,不仅包括本国人,还包括国际法上应受战争犯罪处罚的人。具体说来,主要包括以下几类:
(一)武装力量的现役人员
现役军人是法典最主要的适用群体,在判断是否为现役军人时需要解决的首要问题是身份的转换,即从“平民”向“军人”的转变。各个国家军队征召入伍者均必须符合一定的条件,只有符合服役的智力要求和最低年龄要求时,身份的转变才会发生法律效力。根据美国法典的规定,这种身份的转变可以通过两种方式来进行,既可以是出于自愿(voluntary)的,例如志愿入伍(enlistment),也可以是基于强制的,例如征召入伍(induction)。
1.志愿入伍
志愿入伍为平民自愿转变为军人提供了途径,在入伍时需要签订统一格式的志愿入伍合同或者协定,该合同在很多方面与提供私人服务的民事合同相类似。当然,入伍合同具有一定的特殊性。美国联邦最高法院在In re Grimley案[13]中将入伍与结婚进行比较并指出,入伍合同比签订一般的民事合同(如违约则需要予以赔偿)含义要更加丰富,入伍确实是一份合同,但却是那种可以改变身份状态的合同。[14]从美国司法实践来看,军事法庭主要关注的是入伍改变行为人的身份,而地方法院的侧重点则在于入伍的合同性质。
参军入伍相关的法律是非常复杂的,通常既包括行政法方面的问题,也包括刑事法方面的问题。如果政府方构成实质违约,虽然可以作为提出有效行政退役的依据,但这并不意味着被告人可以基于此而排除军事法庭对其犯罪行为的管辖权。[15]在考虑此类问题时需要判断,参军入伍是否自始有效?如果存在一定的法律问题或者缺陷,是否在事后形成了推定入伍(constructive enlistment)的法律状态?
(1)志愿入伍。如前文所述,志愿入伍需要满足两个条件:自愿且具备特定能力。虽然《法典》第2条第2款仅仅提到“任何自愿入伍人员,只要有能力理解参军入伍的意义,则上款管辖权对其生效”,似乎只要自愿和具有一定的理解能力即可。但美国国会在解释其享有的战争权时,对特定能力(competency)作出了进一步地解释:处于精神错乱、醉态,或者逃离军职之人、实施重罪罪犯不得参军入伍。[16]同时,国会要求参军入伍者需为17周岁[17]以上35周岁以下、满足美国公民条件之人。美国不同军种在其招募计划或者宣传册中也会针对不同的岗位需要提出更多的限制或者要求。除此之外,征兵军官也可能出现违法行为而对入伍的有效性产生影响,其中比较著名的案件是Russo案。[18]
拉索患有读写障碍症,极大地削弱了其阅读能力,征兵军官为他提供了入伍测试的考试答案,使其成功通过考试,成为一名军人。军事上诉法院认定征召军官构成《法典》第84条的欺诈入伍罪,并基于公共政策的考虑,裁定入伍无效。
上诉法院在判决中指出,若征召军官蓄意招募了一名不符合资格的军人,该参军入伍行为应当自始无效(void ab intio)。政府不应当成为这种非法入伍合同的一方,也不得以身份改变条款作为护盾来逃避司法审查。[19]由于美国系判例法国家,Russo案判决之后,一系列类似的判决相继作出,其最直接的后果就是排除了美国《统一军事司法典》对不符合资格的军人的属人管辖权。但基于Russo案形成的规则在不断地被修正,也受到了来自美国参议院军事审判委员会(Senate Armed Service Commettee)的强烈反对,主要理由在于Russo规则并不会产生任何正面效益,反而严重损坏了军队的纪律和指挥官的权威。作为一名自愿参军入伍的军人,在经过一段时间的服役后,不应当以逃避军事司法为目的,第一时间提出入伍程序存在这样或者那样的问题作为抗辩事由,这简直就是当着军人的面嘲弄军事司法![20]
(2)推定入伍。为了解决入伍程序中可能存在法律缺陷而导致排除军事法庭管辖权的问题,本条第3款规定了推定入伍制度,推定入伍制度的法律依据来自于默示合同,只要双方达成合意,无论入伍程序是否存在缺陷,则得以对该军人行使管辖权。从法律的规定来看,推定入伍需要满足四个条件:自愿服从军事当局;符合《美国法典》第504条和第505条规定的智力能力和最低年龄要求;接受军饷或者津贴;履行军事勤务。参议院军事审判委员会在对该条作出解释时指出,某人可能一开始并非自愿服从军事当局,或者缺乏必要的能力,但这并不妨碍嗣后推定入伍的成立。例如该人入伍时年仅16岁,但只要他一旦年满17周岁,则可以根据具体情况满足推定入伍的条件,军事法庭当然对其具有管辖权。[21]
2.征召入伍
征召入伍是从平民转为军人的另一重要途径,但由于征召行为本身的“非自愿性”,因此一旦该人实施了法典中规定的犯罪行为,军事法庭均必须严格地审查征召的有效性以及法庭管辖权存在的依据。需要指出的是,即便征召程序确实存在法律缺陷,也不会必然排除军事法庭的管辖权。美国军事法庭通过一系列的判例,创立了“放弃”(exemption)理论。被告人虽然有权主张征召入伍无效,但若未在实施犯罪之前提出,法庭就可以认为被告人已经放弃了提出该主张的权利,继而可以行使对此人的管辖权。在United States v.McNeil一案中,法庭指出:
被告人未能展示其排除法庭管辖权的事由。他及时报告了执勤情况;他和其他军人一起生活和吃饭,领取并穿着军装,同时还获得了六周薪资;当可能被选派去执行海外任务时,他逃跑了。如果允许其基于征召程序存在法律缺陷而排除军事法庭管辖,就等于向今后的士兵们宣告,你可以向士兵一样履行职务,也可以根据你自己的选择放弃服役而无需担心受到任何处罚。[22]
当然,服役时间总是有限的,这就要求必须设置相应的退出现役机制,是否服役期届满或者满足退役条件就可以不受法典的管辖?根据《美国军事法庭手册》第202条第1款的规定,服役期限终止并不能终止管辖权,军事法庭管辖权通常会持续至退役证明或者其他类似文件送达之时,或者在该人提出不愿继续服役且政府未在合理时间内予以处理时才会终止。事实上,退役也是一个程序过程,符合法律规定的退役条件并不会自然解除法典对此人的管辖,提出退役申请也不会解除管辖权,通常情况下,管辖权的终止表现为退役通知或者生效退役证明的送达,支付最终报酬以及进行清算程序(clearing process)。[23]不过,并不是所有的退役人员都不受法典的管辖,根据该条第1款第4项的规定,如果被告人一直系常规武装力量成员直至退休(退休自然退役)并领取薪金,那么则仍受法典管辖。其中比较典型的案例是United States v.Huey案。[24]
被告人Huey服现役满20年,于1989年1月1日被列入退役名单,1996年被海军聘任为平民雇员(civilian employee)。他承认在长达9个月的时间当中与16岁的继女每周均发生好几次性关系,当这一系列强奸行为终止的时候,被告人已经58岁,他的继女也怀上了他的孩子。在审判的过程中,被告人认为其现在已经取得平民身份(obtained civilian status),主张军事法庭无权对其行使属人管辖权。军事法庭认为,审理领取退役金的人系法庭管辖权的应有之义,从之前的众多判决来看,此类管辖权的行使也具有合宪性。
(二)特定的预备役人员
虽然现役军人是法典的主要管辖对象,但是预备役人员在特定情况下也应受到美国《统一军事司法典》的管辖。根据本条第1款第3、5、6项相关规定,可以分为以下四类:
第一类是进行预备役训练的预备役成员,预备役是区别于现役的武装力量组成方式,尽管并非是当然的武装力量,但在有需要时可以马上转为现役。各国通常都规定有一定的预备役制度,为了保证预备役力量的整体能力,通常都会在固定的时间展开专门的训练,毫无疑问,这种训练是为了保障一国武装力量而进行的,军事性特征十分突出,因此,进行预备役训练的预备役人员,应当受法典的管辖。第二类是在联邦服役的陆军国民警卫队、空军国民警卫队成员。美国国民警卫队(United States National Guard),是美国军队的重要后备力量。美军的预备役部队分为国民警卫队[25]和联邦后备役部队两大部分。平时,国防部对国民警卫队只有指导权而无指挥权,国民警卫队由各州政府指挥,受所在州专管国民警卫队事务的副州长直接领导,其主要任务是根据国防部和各州州长的命令,维护国家和当地政府的安全利益,维持社会稳定和参加抢险救灾;战时,联邦政府有权调动国民警卫队部队服现役,仅在此种情况下,国民警卫队成员才受法典管辖。第三类是舰队预备役和舰队海军陆战队预备役人员。根据美国法律的规定,在海军或海军陆战队服现役满20年的军人,可以提出申请,要求转为舰队预备役和舰队海军陆战队预备役。[26]第四类是接受武装力量治疗的预备役退休人员。
(三)《关于战俘待遇日内瓦公约》中违反战争法的战俘
《关于战俘待遇日内瓦公约》(简称《公约》)第4条规定了战俘的范围,即落于敌方权力范围内的下列各类人员。(1)冲突一方的武装部队人员及构成此种武装部队的民兵与志愿部队人员。(2)冲突一方所属之其他民兵及其他志愿部队人员,包括有组织抵抗运动人员在其本国领土内外活动,即便领土已被占领。同时,《公约》还专门对第二类的民兵或志愿部队,包括有组织抵抗运动人员的资格进行了规定,必须有特定负责的统帅人员、备有可从远处识别的固定的特殊标志,公开携带武器并遵守战争法规及惯例进行战斗。(3)自称效忠于未经拘留国承认的政府或当局的正规武装部队人员。(4)伴随(accompany with)武装部队而实际并非其成员之人,如军用机上的文职工作人员、战地记者、供应商人、劳动队工人或武装部队福利工作人员,但上述人员获得其所伴随的武装部队的准许,该武装部队应发给特定格式的身份证件。(5)冲突各方商船队的船员,包括船长,驾驶员与见习生,以及民航机上的工作人员,而依国际法之任何其他规定不能享受更优惠待遇的成员。(6)未占领地的居民,当敌人迫近时,未及组织成为正规部队,而立即自动拿起武器抵抗来侵军队,同时,此人也需要满足公开携带武器并尊重战争法规及惯例的条件。(7)现属于或曾属于被占领国武装部队人员,而占领国认为基于曾经或者现有的隶属关系,有必要进行拘禁。这种必要性主要表现为,在占领区外进行战事时曾将其释放,企图再行参加其原来所属且正在作战的武装部队未获成功等。(8)属于上述七类人,但为中立国或非交战国收容于其领土内,依照国际法应由该国进行拘禁的人。美国《统一军事司法典》并不适用于所有战俘,根据第1款第13项的规定,法典仅仅能够适用于违反战争法的战俘。
(四)基于命令强制从预备役转为现役的人员
《法典》主要适用对象是美军现役军人或者为军队提供某种服务的人员,体现了法典维护良好军队秩序和纪律的立法目的。预备役人员通常在进行军事训练时才会受到法典的调整和规范。但第4款却专门规定了强制预备役人员转为现役人员以适用法典的情况,该情形主要针对的是犯罪行为发生时该人具备法典管辖的身份,但在这种身份终止后才发现所犯罪行,基于实现军事司法惩罚犯罪之要求,命令该人转为现役。
具体说来,预备役人员在服现役,或者在进行预备役训练,或者系联邦服役的陆军国民警卫队、空军国民警卫队成员时实施了违反法典规定的犯罪行为,需要进行《法典》第15条规定的非司法处罚、第32条规定的预审程序或者接受军事法庭的审判时,可以按照总统制定的条例,由有权在常规武装力量中召集普通军事法庭的召集官[27]下令转为现役。同时,第4款第5项还规定,以进行处罚为目的强制预备役人员转为现役,除非经过相关军种部长的同意,否则不得被判处监禁刑,也不得在预备役训练或者服现役(第1项命令服现役时除外)以外的期间受到限制自由的处罚。
(五)特定的非军人
法典也可适用于特定的非军人,主要是本条第1款第8项规定的指派并在武装力量中提供服务的国家海洋和大气管理局、公共卫生局以及其他机构的成员,第10项规定的在宣布战争后或者突发军事行动中,在战场上为武装力量提供服务或者随行之人,以及第11项规定的根据美国参加或者可能参加的条约、协议,以及被广为接受的国际法规则,在美国本土以及波多黎各、关岛和维尔京群岛领域之外的武装力量中提供服务、受雇或者随军的人员。所谓突发军事行动(contigency operation),根据《美国法典》第10卷第101条第1款第13项的规定,是指由国防部长指示的、武装力量参与或者可能参与,对抗美国敌人或者反叛军事力量的军事措施、军事行动以及敌对行为,也包括总统或国会依据法律在战争或者紧急状况的情况下下令或者征召要求特定人员参军入伍,或者停止服役人员退出现役的军事行动。同时,该条还指出,目前具有代表性的突发性军事行动是美国在阿富汗和伊拉克发动的军事行动。法典之所以对特定非军人之犯罪行为具有管辖权,其理由在于这些人员虽然不具有现役的身份,但职业性质或者行为具有一定的军事相关性,为武装力量提供专业技能方面的服务,或者受武装力量雇佣,因此纳入法典的适用人员范围。
(六)特定地区的人
本条第1款第12项还规定,根据美国参加或者可能参加的条约、协议,以及被广为接受的国际法规则,在美国本土以及波多黎各、关岛和维尔京群岛领域之外,由相关军种部长管控的租借、保留或者获得使用权地区之内的人员。