解析
本条是关于对证人证言进行庭外取证的规定。庭外取证是指证人在经过宣誓后,在法庭之外回答控辩双方的问题,并通过书面或者录音、录像等方式加以呈现的过程。若通过口头询问的方式进行,则称之为口头取证(oral deposition);若通过书面方式回答控辩双方准备好的书面问题,则为书面取证(written deposition)。基于传闻证据规则的要求,证人应当亲自出席法庭,在经过控辩双方进行交叉询问之后,其证言才能够成为定案的根据。换言之,如果证人证言不是在法庭当中作出的,那么其证言就不具备可采性,但该规则也存在一定的例外情况。《法典》第49条就对在庭外取得证人证言的可采性作出了规定,需要明确的是,庭外取证应当是属于非常规现象(exceptional circumstances),主要适用于保存无法在庭审中作证的证人证言。尽管在美国地方刑事司法当中,并不把庭外取证作为一种证据开示的方式,[24]但是军事法庭却通过判例,认可了庭外取证除了保存证言之外的其他效果,例如在United States v.Cumberledge案中,法庭指出庭外取证可以在政府阻碍律师会见证人时,作为保障律师会见权的合适方式;[25]在United States v.Chuculate案中,法庭认为庭外取证可以作为对无法在依第32条规定的预审程序中出庭的宣誓证人进行交叉询问的合适方式。[26]
取证的申请和决定主体。在提交指控书之后,控辩双方均有权提出庭外取证的书面申请,申请书及相关附加文件的副本应当同时送达给对方当事人。申请书的内容通常包括:申请取证对象的姓名和住址、申请取证的事项、申请取证的形式(口头或书面)。当收到经过宣誓并提交的指控书,在将指控交付审判之前,由收到起诉书的召集官决定取证;在案件交付审判后,由召集官或审理该案的军事法官决定取证。在收到申请之后,召集官或军事法官应当依据申请方所展示的理由,出于公正司法的需要,考虑案件是否存在一定的特殊情况,如果该证人证言确需要在预审程序或者军事法庭中使用,可以对该证据进行取证和保存。通常情况下,书面庭外调查取证还需要征求对方当事人的同意。决定作出后,应当及时告知申请方,如果拒绝,也需要告知理由。
取证的程序。在作出庭外取证的决定后,召集官应当选派一名符合本法第27条第2款[27]资格的军法顾问作为取证官(deposition officer)。如果根据情况,选派符合资格的军法顾问已不可能,召集官可以选派一名中立的委任状军官或者合适的授权主持宣誓的地方官员来担任取证官,但在此情形下,应当有符合本法27条第2款资质要求的军法顾问为其提供法律建议。取证一方应通过书面形式合理告知取证的时间和地点,以便对方能够参与取证活动,可以基于合理理由提出动议,要求提前或者推迟取证的时间,或者改变取证的地点。取证官的主要任务是:安排和确认取证的时间和地点;确保证人在取证时到场;维持取证秩序,保护原被告双方、证人免受骚扰、侵害或胁迫;主持证人、记录人和翻译人员的宣誓;主持取证程序,并保障依字记录证言;记录对证言的异议和动议;对取证记录进行验真并将之提交给下令取证的召集官或军事法官。若指控尚未送交审判,下令取证的召集官应当为原、被告双方指派合适的律师。在庭外取证中代理被告人的律师将会与被告人形成“律师—客户”法律关系,并可以持续到军事法庭审判过程中。
庭外取证证言的使用。如前所述,证人不出庭只是例外,在法庭当众宣读证人证言或者播放证人证言的录像,也应当是例外,必须满足严格的条件。在证言符合其他可采性规则并经过合理通知且经过验真的基础上,证人不便或者无法亲自出席法庭时,其证言可以在军事法庭审理非死刑案件的过程中,由证据的提供方宣读或者播放。《军事法庭手册》中还明确规定,宣读的书面证言不能交由陪审团成员浏览。法条当中也详细列举了“不便”和“无法”的情形,“不便”是指被告人居住或者身在要求出庭的位于美国、州或者哥伦比亚特区的法院、军事审判委员会或其他委员会之外的地点,或者距离审判或者听审地超过100英里;“无法”是指证人由于死亡、年龄、疾病、身体衰弱、监禁、军事必要性、无出庭义务或者其他合理原因,不能或拒绝在审判或听审时出现和作证,以及目前证人的行踪尚不明确等。美国建国者之所以将对质诘问权明确规定在宪法修正案中,主要基于两方面原因:一是受法国大革命的影响,天赋人权、三权分立等启蒙学说在北美大陆广泛传播并被普遍接受,这些学说也成为刑事诉讼中保障被告人基本权利的重要理论支撑;二是在独立战争之前,英国殖民者为镇压殖民地人民的反抗,将很多案件交给海事法院审理。而在海事法院的审理中,证人不出庭时其书面证言可以作为证据使用,而这被殖民地的人民视为不公正的审判。
需要指出的是,死刑案件当中不得使用庭外证言,但该限制仅适用于控方。换言之,辩方可以使用此类证据。究其原因,主要在于刑事案件的证明责任由控方承担,辩方没有义务提出相关证据。出于辩护效果的要求,辩方提出证据只需要引起陪审团成员的合理怀疑即可。同时,根据第6款的规定,一旦在军事法庭当众宣读或者播放了证人证言,就意味着该人不会被判处死刑,即便死刑是此人涉嫌犯罪行为的可判处刑罚之一。