解析
本条是对委任状军官被总统下令撤职时的救济程序。美国总统作为美国武装力量的最高指挥官,当然享有将军官撤职的权力,但该权力的行使也会受到一定的程序限制。《法典》第4条设计了一套较为完整的救济途径。
首先,被撤职军官应当提交书面申请(written application),该申请书主要包括两方面的内容,一方面是陈述总统撤职命令存在错误,另一方面是请求将自己的行为提交普通军事法庭进行审判。在提交申请书时还必须宣誓,从形式上证明自己在申请书中陈述的内容属实。
其次,在提交申请书后,总统应当根据实际情况从速召集(convene)普通军事法庭对委任状军官的指控进行审理。由此而召集的军事法庭对该指控具有管辖权,且该名军官不得提出时效抗辩。这并不是意味着时效在本案当中不存在,法院的管辖权更多的是基于该被告人的申请而产生的,时效抗辩是被告人的权利,而在被告人提出申请之后,就意味着其放弃了该权利。军事法庭可以依据事实和法律来对该军官涉嫌的犯罪作出定罪和量刑,这通常又可以分为两种:一是维持了撤职的处理决定,在此种情况下,总统的撤职命令效果就得到了法院的认可;二是对撤职的处理决定进行了改判,要么认定被告人的行为尚不构成犯罪,要么尽管认定该人有罪但无需判处撤职或者死刑,一旦军事法庭的判决被最终核准,该被告人所属军种部长应当出具行政退役证书以取代总统的撤职命令。基于快速审判(speedy trial)原则的要求,如果在6个月内尚未召集法庭,那么该军官所属军种部长应当出具行政退役证书,以取代总统的撤职命令。
在出具行政退役证书取代总统撤职命令的情况下,该委任状军官还能够进一步地取得救济,这主要表现在,总统能够依据自己的判断(on his own discretion)重新任命此人,且不得低于其原来的军阶和军衔。第3款还规定,这种任命不受编制或者职务空缺的影响,也不得影响其他军官的晋升。对于该军官而言,从撤职到申请军事法庭审判再到总统重新任命的这段期间,视为其正在服现役,有权领取薪饷和津贴。
尽管《法典》第4条规定了救济途径,但仅仅针对的是被总统下令撤职(dismiss)的军官,如果系被诸军种依据行政处罚宣布退役或总统命令除名(drop from the rolls)的军官,不得享有本条规定的申请审判权。
通常情况下,美军军人的服役年限是由入伍合同(enlistment contract)中规定的相应条款决定的,但是根据服役人员的相关情况也可以提前终止服役时间,主要有两种方式:惩罚性退役(punitive discharge)和行政性退役(administrative discharge)(具体如下图)。惩罚性退役由军事法庭决定,作为违反美国《统一军事司法典》被告人的处罚措施。惩罚性退役包括两种:不名誉(dishonorable)退役和行为不良(bad-conduct)退役。行政性退役不得由军事法庭作出,也不具备惩罚的性质。军人在行政性退役的同时,可能也会得到对其服役情况的鉴定(characterization)或者针对导致其行政退役的特定案件事实的描述。如果军人退役时,连续现役未满180天以上,此种退役称之为“入门级退役”(Entry Level Separation),不会得到服役情况鉴定;如果由于志愿入伍或者征召入伍被认定无效,则会依据脱离军队监管令(Order of Release from the Custody and Control of the Military Services)而退役,该类型的退役也不会得到服役情况鉴定。
退役时的服役鉴定是根据军人在服役时的表现以及退役的依据和相关法律法规作出的。所谓服役时的表现(quality of service),是指军人在服役时是否遵守了美国《统一军事司法典》、国防部和军种各部关于军人行为准则和履职表现的基本要求,是否遵守了当时军队服役的习惯和传统。无论军人的行为是否触犯了《法典》的罪名,只要给军队的形象或者对军队的良好秩序和纪律造成了一定的负面影响,均会导致其服役鉴定级别的降低。服役鉴定还可以根据军人在地方社会中的行为来进行评定,军人需要承担该行为没有对其服役造成负面影响的证明责任。根据美国相关法规,在进行服役鉴定时,通常应当考虑军人惯常的行为方式,而不是孤立的一次行为或事件。服役鉴定可以分为三级:
(1)荣誉(honorable)退役。若军人服役时的表现符合了作为军人的行为和履职尽责要求,或者具有突出的优良事迹或者表现,例如获得荣誉勋章(Medal of Honor)。
(2)一般(general)退役。若军人服役时表现一般,但忠于军职,可以认定为一般退役。主要适用于军人的行为和履职时的负面因素超过(outweight)其积极因素的情况。如果被认定为一般退役,则可能会影响其在《蒙哥马利军人权利法案》(Montgomery G.I.Bill)[36]中所享有的利益,通常情况下,这些人也不得允许重新服役或者加入其他的军种。
(3)非荣誉(Under Other Than Honorable Conditions)退役。非荣誉退役适用于军人的一贯行为模式严重偏离了服役军人应当遵守的行为准则的情况,例如使用武力或者暴力致使他人重伤或死亡、不尊重上级长官、蓄意损害他人健康和安全,以及危害美国国土安全和其他服役人员的健康和福祉等行为。被鉴定为非荣誉退役的军人,通常情况下不得享受退役军人应当享有的全部福利,不得让他们保留军装或者在家穿着军装,也不得在返乡的交通工具上穿着军装;需要退还已经获得的重新服役奖金;不得享受失业福利,等等。
美军退役方式及程序一览图
行政性退役程序由两部分组成,即自愿退役和强制退役。在服役期间届满时退役就是自愿退役的典型例子,但并不是所有自愿退役均会被认定为荣誉退役。所有行政退役均会考虑每名军人在服役时的行为及表现。如果该人存在较多的违反纪律或者表现不良的记录,很有可能会导致服役鉴定降为一般退役。其他法定的自愿退役情形包括:提前退役以继续学习深造、提前退役以履行公职或接受新任务、怀孕或者哺乳婴儿,或者为特定家庭成员的唯一抚养人等。从军事司法的角度,笔者重点需要分析和考察的是强制退役程序。强制退役的理由通常包括:身体或精神状况不达标、残疾、未成年服役、欺诈服役、履职不符合法律规定、存在不法行为、严重犯罪、酒精滥用且矫正失败等。
指挥官会按照程序采用书面的方式通知被决定强制退役的军人。该书面通知包括退役的依据和理由以及指挥官建议给出的退役鉴定。相关军人有权向军队律师进行免费咨询,或者可以自费向地方律师进行咨询,并提交相关的证据和陈述。如果该军人服役期限超过6年,或者其退役的原因是基于同性恋,或者服役鉴定为非荣誉退役,他有权将该案件提交行政退役委员会进行听证。
当指挥官收到军人提交的相关材料后,有权决定是否继续进行退役程序,是否需要将该案提交至其召集的行政退役委员会来作出决定,或者在不召集委员会的情况下,是否提交给有权机关(通常是基地指挥官)作出最终的核准或者不核准的决定。
培养一名志愿或征召入伍的军人将要付出极大的投入,因此,很多军种的条例中均要求在启动退役程序之前要采取合理的矫正(rehabilitation)措施。除非退役系强制性规定(例如存在严重违法行为或者同性性行为的情况),有权作出退役决定的主体或者行政退役委员会应当考虑到其矫正的可能性和在将来服役中的作用。如果退役决定系在未经考虑矫正可能性的情况下作出,在大多数案件当中,决定主体可以“中止”(suspension)退役程序。
行政退役委员会由指挥官任命的三名以上经验丰富的委任状军官、准尉或者非委任状军官组成。如果士兵要成为委员会成员,则至少需在军士长(E-7)以上级别,而且资历必须要长于涉案军人。委员会至少有一名委员应当是少校(O-4)以上级别,且该委员会的多数成员应当是委任状军官或者准尉,其中资历最长的成员应当作为委员会主席。指挥官还可以为委员会指定一名无投票权的记录者,根据案件情况,还可指定一名无投票权的法律顾问来帮助委员会行使权力。涉案军人可以对委员会成员和法律顾问提出有因回避[37]的申请。委员会主席对所有程序和事实问题作出最终裁定,但该裁定可以被委员会的多数意见推翻。如果任命有法律顾问协助,法律顾问对证据问题作出最终裁决,并对除他以外的回避申请作出处理。
军事法庭证据规则和其他司法程序的证据规则在行政退役委员会中不能适用,但是委员会也必须遵守一定的限制,例如证据的可采性和证据能力问题。涉案军人可以根据《法典》第31条第1款的规定作证或要求证人出庭,并对相关证人进行质证,也可以在听证程序当中,由本人或者律师提交需要委员会考虑的书面或采用其他方式记录的事项。在听证程序结束之前,涉案军人及其律师可以将结论和建议的争点(argument)提交给委员会以便其进行评议。
委员会应当在不公开评议的基础上作出裁定并提出相关建议,只有有投票权的成员方可在评议时在场。委员会需要对下列事项作出决定:先前建议的退役是否基于优势证据(preponderance of the evidence)的标准得以确立?是否应当按照先前建议的理由让涉案军人退役?如果建议中存在多个理由,则需要对每个理由进行独立的论述。即使委员会认为此人可以退役,也能够建议“中止”退役以评估是否存在矫正的可能性;如果委员会认为此人应当退役或者不存在“中止”退役的必要,则应当对其服役情况作出相应鉴定。
如果服役鉴定为非荣誉退役,委员会听证程序记录应当在指挥官采取行动之前,提交给军法顾问或者地方律师进行审核。如果作出的是其他鉴定结论,除非被退役军人提出特定需要指挥官考虑的法律问题,否则无需进行上述复核程序。
如果委员会的建议为保留该人(即无需退役),指挥官可以采取下列措施:采纳委员会建议;根据案件的具体情况,仍旧维持退役建议,并将该事项提交给相关军种部长,由军种部长决定该人继续服役抑或强制退役。
如果委员会的建议为强制该人退役,指挥官可以维持委员会的建议,也可以在维持委员会建议的同时修改建议中的服役鉴定,以更有利于退役军人,如将一般退役改为荣誉退役。当然,指挥官也可以不核准委员会的建议,继续保留该人以使其继续服现役。