解析
军事法庭对纯军事犯罪行为具有排他的管辖权,但是如果罪行既违反了《统一军事司法典》的规定,又违反了普通法典的规定,那么就会引发共同管辖权或者非排他管辖权。此外,《法典》第21条还明确规定,本法关于军事法庭管辖权的条款,并不排除军事审判委员会、宪兵法庭和其他军事法庭依据法律或者战争法的规定对罪犯或者罪行行使审判的共同管辖权。例如,《法典》第106条规定,任何人在战时被发现作为间谍而潜伏,或者在武装力量控制或者管辖下的任何地方、船舰、飞机,或船坞、制造厂、发电厂或者其他保障美国战争顺利进行的场所或机构采取间谍行为,应当由普通军事法庭或者军事审判委员会进行审判。
最为人们所熟知的根据《美国法典》第10卷第47篇之一建立的军事审判委员会(military commissions),就是美国在关塔那摩监狱设立的军事审判委员会。美军在关塔那摩进行的所谓军事审判与任何军事司法程序均不相同,这些区别主要体现在:第一,与美国地方刑事司法体系不同,军事审判委员会仅需要2/3以上多数认为被告人实施了包括支持恐怖主义、谋杀或企图谋杀等犯罪行为,即可作出有罪判决;第二,被追诉人无权接触和了解对其不利的证据,主审官被授权采纳秘密的证据,而被告人没有机会查阅并反驳这些证据;第三,尽管美国国防部在2006年要求,任何采用刑讯逼供方式获得的证据不得在军事审判委员会审判程序中采用,但委员会可以根据《被拘禁人待遇法》之规定,在审理过程中采纳通过威胁或者强迫方式所取得的证据;第四,被告人不允许自行选择律师,他们只能选择经过安全保密审查之后的军队律师和地方律师;第五,被追诉人是以非法战斗员(unlawful combatants)的身份被起诉,由于该身份并不属于日内瓦第三公约中“战俘”的定义,即便该人被军事审判委员会认定为无罪,也不一定会被最终释放。
事实上,自从“9·11”恐怖事件发生之后,军队和联邦法院也在对美国造成伤害之人的审判活动中寻找平衡。战争罪犯交由美国政府看管并根据《统一军事司法典》进行审判,但是在美军进入阿富汗地区之后,布什政府命令军事审判委员会接管了位于古巴的关塔那摩监狱。在此发生了两起具有标志性的案件,均上诉到了美国联邦最高法院,判决结果表明被美国军方拘禁的战争罪犯之权利需要更加注意加强保护。Hamdan v.Rumsfeld[3]和Boumediene v.Bush[4]案件以及《军事审判委员会法(2006)》的适用,较为清晰地展示了美国在对待被拘禁战争罪犯方面存在的种种冲突和矛盾。
(1)Hamdan v.Rumsfeld案。Hamdan v.Rumsfeld案考验了军事法庭和普通法院在处理非法敌方战斗员(unlawful enemy combatant),特别是涉嫌参与“9·11”事件恐怖活动分子的审判中,对涉案被告人权利的保障问题。美国《统一军事司法典》授予被美国军方照管或者拘禁之人一系列的权利,而涉嫌对美国从事恐怖活动的被告人是否能够享有“人身保护令”(habeas corpus),这一问题在Hamdan案件当中引发了争议。Hamdan是也门人,曾担任本·拉登的保镖,由于被指控共同实施恐怖活动,于2001年11月被逮捕并被送往美国在古巴关塔那摩湾的海军基地。同月,当时的美国总统小布什签署了一项行政命令(executive order),即《反恐战争中非公民的拘押、待遇和审判》。根据该项命令,对Hamdan的审判在关塔那摩进行,由3～7名军官组成审判委员会。[5]
从布什政府的行动上可以看出,行政机关试图全盘掌握对在关塔那摩监狱被羁押人的司法程序,并建立起他们自己的审判法庭,如此一来这些被追诉的拘禁人则无法得到美国《统一军事司法典》所授予的相关权利。Hamdan被羁押了3年多的时间,在对美国政府进行多次申诉后,该案终于在2005年11月被美国联邦最高法院授予了调卷令。然而,美国政府试图援引《被拘禁人待遇法》之规定,“任何法院或法官均无权听审由于敌对行动而被国防部拘禁在古巴关塔那摩湾的外国人”,对调卷令的效力进行阻碍。但联邦最高法院立刻否决了美国政府的企图,并在2006年6月29日作出了最终判决。
美国最高法院以5比3的票数作出裁决,认为布什总统设立的军事法庭违反了《统一军事司法典》所要求的一致性(uniformity)原则。军事审判委员会(military commission)的审判必须采用与军事法庭(courtmartial)同样的程序和标准,除非现有条件无法给予充足的公正保证。法院同时还认为该军事法庭违反了《日内瓦公约》第3条的规定,即“审判活动必须由保证文明之人所必须之权利保障的常规法庭所组成”,该内容也同样体现在《统一军事司法典》第21条中。史蒂文(Steven)大法官在判决书中指出,美国政府无法提供任何无法适用军事法院审判规则的理由,进而对禁止被告人出席法庭审理的程序提出了质疑,并授予被告人Hamdan《统一军事司法典》所规定的相关权利。
Hamdan之所以不能受到法院的审判,其原因在于无论是美国国会还是美国总统均无权宣布“同谋”本身是一种非法的战争犯罪。联邦最高法院的观点是,无论国际法还是《统一军事司法典》均不认为同谋违反了战争法。2005年8月31日,军事审判委员会第1号命令(以下简称“命令”)建立了如下规则,每一军事审判委员会均须由一名主持军官和至少三名以上的成员组成,而且军事审判委员会的组成成员必须是委任状军官(commissioned officer)。根据该命令,Hamdan有权获得律师的帮助,也能够获得起诉书的复印件,并享有无罪推定等一系列在普通法院和军事法院案件处理中的诉讼权利。
尽管看起来这些权利与《统一军事司法典》当中规定的权利相类似,实际上却存在很大的不同。被告人及其律师仍旧无法知悉庭审任何阶段所提交和使用的证据,即便Hamdan委托的是一名军法顾问甚至军法署署长作为律师,主持军官也有权禁止律师告知被告人庭审情况。在此种审判活动中几乎不存在什么证据规则,只要主持军官认为某一证据具有证明力,该证据就具有可采性。这就意味着传闻证据(hearsay)也将会在审理过程中被采纳,即便该传闻证据是通过胁迫的方式所取得的。证人在庭审中也无需进行宣誓。《联邦证据规则》作为规范普通法院和军事法庭认定案件事实的重要指引,其目的是保证法庭上所使用证据的合理性和可靠性,没有这些规则的保障,正如在Hamdan案件中所显示的那样,不可靠的证据和证言将会被采纳,这对案件事实的认定带来了极大的不利影响。
联邦最高法院认为,军事审判委员会和军事法庭两者的区别主要表现在管辖权上。在战争状态下,由于紧急情况的存在以至于可能需要军事审判委员会来审理案件。但是从历史上来看,两者所适用的规则和程序是相同的,尽管这并非意味着在战争状态下二者审判程序不能存在差异,但差异的出现应当是出于某种必要的原因。《统一军事司法典》第36条第1款明确规定:“对于军事法院、军管法庭和其他军事法庭对依照本法受理的案件进行预审、审理以及延期审理的程序,包括证明方式,以及军事审判委员会的程序,总统可以颁布条例加以规定。这些条例,如总统认为可行时,应当适用联邦地区法院刑事审判中普遍公认的法律原则和证据规则,但是不能与本法的规定相冲突或者相悖。”
在本案中,被告人Hamdan就对军事审判委员会第1号命令提出了质疑,认为其违反了《统一军事司法典》的上述条款,剥夺了他参与诉讼程序并知悉对他不利证据的权利。美国政府没有提供任何被告人不能适用《法典》的理由,因此军事审判委员会的审判是非法的,也违背了《法典》所设立的规则。联邦最高法院同时认为第1号命令还违背了《法典》第36条第2款的要求:“依照本条制定的所有规则和条例,应当尽可能统一和便于执行,并且呈报国会”,因为实际上并不存在适用军事法院审判规则的操作上的困难。史蒂文(Steven)大法官认为政府错误地理解了军事法院和军事审判委员会的历史,因为军事审判委员会是“军事法庭缺乏对被告人或者犯罪行为管辖权的产物”,而第36条则是对审判程序和规则的统一性与适应战时情况紧急性的平衡。
(2)Boumediene v.Bush案。在Hamdan案判决之后,布什政府并没有放弃原来的审判程序和路径,于2006年制定了《军事审判委员会法》。该法中止了(suspended)从Hamdan案判决中推导出来的人身保护令和其他权利。自从军事审判委员会的审判在Hamdan案中被裁定违法以后,关塔那摩的所有审判活动都被暂停了。美国政府不得不迅速重构审判方式和规则。美国宪法和正当程序(due process)的国际司法准则赋予了被羁押人申请人身保护令的权利,但根据《军事审判委员会法》第7条第1款之规定,被拘禁的外国人,不管其是否为敌方战斗员,都不能申请人身保护令。该法还明确指出《统一军事司法典》中的某些条款不适用于军事审判委员会的审判,包括迅速审判(speedy trial)条款、不强制自证其罪(self-incrimination)条款、审前调查(pretrial investigation)条款等,这些条款对于保障被追诉人的权利实际上起到了至关重要的作用。
此外,《军事审判委员会法》还规定证据只要具有证明力则有可能在审判活动中被采用,尽管该证据在军事法院和普通法院当中会被裁定为不可采,这与军事审判委员会第1号命令的内容十分相似。该法还明确指出,刑讯(torture)所获得的证据不得作为证据使用,但是通过胁迫(coercion)所取得之供述却可采,只要主持军官认为该供述具有一定的证明力。这些内容在Boumediene案中引发了极大的争议,美国政府与美国联邦最高法院就关塔那摩审判问题又一次展开了博弈与交锋。
在Boumediene案中,最高法院认为被美军拘押在关塔那摩监狱的被告人可以援引宪法的中止条款,并认为2006年《军事审判委员会法》由于没有授予被告人必要的提供证据以证明其无辜的途径而违宪。然而,美国政府试图以关塔那摩监狱是在古巴,并非美国领土内,美国对该区域仅具有管辖权而无完整主权为由,认为宪法的中止条款并不适用。最高法院则指出,根据美国与古巴的租借条款,尽管关塔那摩湾并不是美国的领土,但是却在美国政府的控制之下。因此,考虑到美国政府在关塔那摩湾的全盘掌控能力,无论是从法律的角度还是从实践的角度进行分析,都应当授予被拘禁者以人身保护令的申请权。
联邦最高法院还指出,行政部门根据行政命令而不是法院的司法令状而对被追诉者施以拘禁,就更有必要对该案的所有细节进行审查以保护此人免受不公正的待遇。法院(无论是军事法庭还是普通法院)为被告人提供了充分的保护,就是因为司法机关通常更加中立和公正。然而,《军事审判委员会法》却将这种审查权力单独授予了行政机关。
Boumediene案反映出了美国政府试图绕过宪法规定并取消对被拘禁在关塔那摩的拘禁者的人身保护令的权利。即便这种行为能够合法,也只能是国会通过合适的立法并符合宪法中止条款(suspension clause)[6]的规定才能进行。诚然,在“9·11”事件之后美国似乎有理由去逮捕并拘禁一些将来可能会对美国士兵或者平民进行攻击之人,但是正如肯尼迪(Kennedy)大法官所言,宪法和法律的目的就是为了建立秩序和寻求生存,所以即便在非常紧急的状态下也具有效力。授予被拘禁者人身保护令的权利也就同时意味着法院也有权利释放被非法羁押者。
2004年7月7日,美国国防部副部长Paul设立了战斗员身份审查法庭(Combatant Status Review Tribunals)(以下简称CSRTs),该法庭主要用来决定关塔那摩的被羁押者是否可以被认定为具有敌方战斗员的身份。法庭设立之目的是对联邦最高法院先前对军事审判委员会基于被告人系非法敌方战斗员拒绝提供人身保护令违宪判决进行的应对。最高法院在Boumediene案中一针见血地指出,被告人Boumediene根本无法反驳自己并非敌方战斗员,因为他没有办法获得和知悉任何证据,也没有获得律师的帮助,甚至对政府的大部分指控都无从知晓。由于程序的限制,一些不合理的传闻证据都可以在CSRTs中被采纳,正当程序原则的保护荡然无存。即便CSRTs尊重了正当程序的要求,进行了人身保护令听审,由于缺乏必要的证据采纳标准,在审理程序上也存在重大的风险。被拘禁者仅因为存在袭击美国平民或军队的嫌疑就被羁押,这显然是不合理的。最终,2008年11月,Boumediene以及其他四名被羁押者被关塔那摩监狱释放。
【注释】
[1]所谓“本法授权”的其他人员,包括行使指挥职务的军官及其继任者,或者其他行使普通军事法庭管辖权的人。
[2]强制变态性交罪(forcible sodomy)。受本法管辖的人通过非法暴力手段或者未经他人同意,与同性或异性进行非正常肉体性交,构成强制变态性交罪,应受军事法庭处罚。“sodomy”一词在英美刑法中,并不单单指男女之间或者男性与男性之间的肛门性行为(buggery),还包括人与人之间的口交(fellatio与cunnilingus)、人与动物之间的兽奸(bestiality),甚至活人与尸体之间的奸尸行为(necrophilia)。参见刘士心:《美国刑法各论原理》,人民出版社2015年版,第336页。
[3]Hamdan v.Rumsfeld,548 U.S.557(2006).
[4]Boumediene v.Bush,553 U.S.723(2008).
[5]Phillips,Dennis,“Hamdan V.Rumsfeld:The Bush Administration and‘The Rule Of Law’”,Australasian Journal ofAmerican Studies 25,No.2(2006):pp.40～52.
[6]根据中止条款,在战争时期人身保护令赋予公民的权利可由权力当局予以部分撤销或在一定期限内撤销。