对比

美国《统一军事司法典》是一部以程序法为主,同时还规定了实体法(第78～134条)的混合型法律。我国军事司法的法律依据则是不同的法典,分别是《刑事诉讼法》和《刑法》。在对法典属人管辖权进行分析时,笔者主要以我国《刑法》的属人管辖方面的规定作为切入点。^[28]

《刑法》第十章专门规定了军人违反职责罪,第420条规定:“军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪。”由此观之,我国军人违反职责罪的主体为特殊主体,限定在一定人员范围内。第450条规定,军人是指中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。从上述界定来看,中、美两国在军事司法的适用对象上具有一定的重合性,主要表现为下列三类人:现役军人、军校学员和执行军事任务的预备役人员。

何为“其他人员”,有关法律和军事法规、规章没有对此作出具体规定。有论者认为,其他人员应当包括文职人员,在军队机关、部队、院校、医院和仓库等单位工作的正式职员、职工,在军队移交地方政府的军工厂等带有保密性质的企业,以及在战时和平时军事训练中临时征用或者受委托执行军事任务的地方人员等。^[29]也有论者提出,我国陆续批准和加入了一系列重要的国际公约,其中许多公约中规定了属于国际领域的军事犯罪,《刑法》总则虽然确定了普遍管辖的原则,但军职罪对主体范围的界定又从理论上排除了对外国军职人员的管辖,外国军人实施上述行为将找不到相应的国内刑法依据。^[30]笔者认为,上述观点均有一定的道理,在进行军职罪的主体认定时,主要应当考虑三方面的因素:第一,行为人是否与军事相关、与军事准备或者军事斗争的进程有着密切联系,其中的联系越大,就越应当纳入到军职罪的主体中。第二,我国缔结或参与的国际条约中规定的、属于我国刑法普遍管辖权要求的一系列犯罪行为人,例如1956年加入的日内瓦四公约、1983年批准加入的日内瓦四公约的两项议定书中规定的战争罪犯等。审理战争罪犯在新中国历史上也有着丰富的实例,在新中国成立初期就曾在太原和沈阳组建了最高人民法院特别军事法庭来审理日本战犯。^[31]第三,军职罪的主体应当具有一定的开放性,特别是我国军事力量走出去的现状,随着海外保障基地^[32]的建立,安保撤侨等多样化非军事行动的开展,可能会面临更多更复杂的法律关系、法律风险和法律问题,特别是相关的刑事违法犯罪问题。在《刑法》军职罪一章中,用“其他人员”来作为犯罪主体的兜底性表述,具有一定的合理性,至于“其他人员”的范围,可以通过最高人民法院的司法解释和指引性案例来进行扩大或限制。