对比
在我国的刑事司法程序当中,依据《高法解释》第238条的规定,开庭审理的全部活动,应当由书记员制作笔录;笔录经审判长审阅后,分别由审判长和书记员签名。同时,第239条还指出,法庭笔录应当在庭审后交由当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人阅读或者向其宣读。法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分,应当在庭审后分别交由有关人员阅读或者向其宣读。前两款所列人员认为记录有遗漏或者差错的,可以请求补充或者改正;确认无误后,应当签名;拒绝签名的,应当记录在案;要求改变庭审中陈述的,不予准许。
从上述规定可以发现,在我国,法庭笔录由书记员记载,并且由审判长进行核对,同时还需要由当事人和其他诉讼参与人签字确认。这对于及时指出诉讼记录中存在的问题并予以纠正,保证诉讼参与人的合法权利具有意义。但需要指出的是,美国军事司法的“诉讼记录”,与我国的庭审笔录并不相同,前者不仅包括了法庭审理过程的庭审笔录,还包括刑事案件的卷宗材料、证据材料,在被告人表示不服的情况下,甚至还包含了被告人的上诉状,可以将其广义地理解为与案件相关的、以审理活动为主的所有材料和文件。
【注释】
[1]关于军事审判委员会的详细论述,参见《法典》第21条。
[2]在美国刑事司法程序中,从候审的陪审员名单中选出12名预备陪审员后,要经过一个叫作“讲明真相”(voir dire)的程序,该程序有三项功能:一是确认被正当理由撤免的陪审员;二是确认律师可能希望强制回避的陪审员;三是提供给律师早期开始劝说程序的机会。因此,在该程序中,如果陪审员对问题的反应在一定程度上表明陪审员不可能完全公正,如“预先形成被告人有罪的观念”或“似乎歧视一个阶层的人们”,那么,一方或双方律师就有可能提出有理由的回避。参见张品泽:“外国刑事回避制度比较研究”,载《比较法研究》2004年第3期。
[3][法]爱弥尔·涂尔干:《宗教生活的基本形式》,渠敬东、波喆译,商务印书馆2011年版,第134页。
[4]郑重:“法官为什么要宣誓”,载《人民法院报》2014年1月24日。
[5]陈少林:“宣誓的启示——信仰、道德与法制”,载《法学评论》2009年第5期。
[6]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2015年版,第648页。
[7]需要指出的是,尽管第87条规定了追诉时效,但存在遗漏,即时效的计算节点。从第89条的规定来看,追诉时效从犯罪之日起计算,犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算,然而,何时作为追诉时效计算的“终点”呢?刑法典中并无明文规定,若从《刑事诉讼法》中进行分析,笔者认为应当是侦查机关在接到报案、举报和控告后、在决定是否立案的过程中,需要判断是否已经过了追诉时效。从美国《统一军事司法典》的规定来看,是以行使简易军事法庭管辖权的军官经过宣誓的指控和犯罪详述时作为时效的判断基点。这个经过宣誓的起诉和指控是由原告人作出的,类似于我国刑事司法当中的报告、举报和控告。
[8]赵秉志、于志刚:“论追诉时效的停止制度”,载《法学评论》2001年第2期。
[9]有学者对第88条进行了较为深入的法教义学分析,参见王登辉:“追诉时效延长抑或终止——《刑法》第88条之教义学解释及其展开”,载《当代法学》2016年第2期。
[10]Benton v.Maryland,395 U.S.784(1969).
[11]张中:“解析‘双重危险’——以美国禁止双重危险原则的历史嬗变为视角”,载《诉讼法论丛》第10卷。
[12]437 U.S.28,39,98 S.Ct.2156,2162(1978).
[13]对相同证据标准最为经典的表述是:“对于一项指控所作出的有罪或无罪判决并不妨碍以后对另一指控作出定罪和判刑,除非一个有罪判决所要求的证据能够满足构成另一个有罪判决所需要的正当理由。”参见Morey v.Commonwealth,108 Mass.433,434(1871).
[14]在联邦法院系统内,这一标准的最有力倡导者当数大法官布伦南,他认为:“除了极其特殊的情况以外,双重危险条款要求在一次审判中,基于被告人的一个动作、事情、事件或行为而产生的所有指控应当合并提出。”参见Ashe v.Swenson,397 U.S.436,453,90 S.Ct.1189,1199(1970).
[15]公平竞争主要源自于英美法系中的“骑士精神”,控辩双方在诉讼活动当中应当是“平等武装”并共同推进诉讼进程进行的。
[16]张中:“解析‘双重危险’——以美国禁止双重危险原则的历史嬗变为视角”,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第10卷),法律出版社2005年版。
[17]Green v.United States,355 U.S.184(1957).
[18]汪建成:“以效率为价值导向的刑事速裁程序论纲”,载《政法论坛》2016年第1期。
[19]有学者建议在试点结束后的未来立法改革中,速裁程序的设计可维持以1年有期徒刑以下为速裁案件的量刑上限,但需要取消《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(简称《办法》)第1条中的11种罪名限制,取消《办法》第2条所有禁止性适用条件的规定。参见李本森:“刑事速裁程序的司法再造”,载《中国刑事法杂志》2016年第5期。
[20]陈卫东:“认罪认罚从宽制度研究”,载《中国法学》2016年第2期。
[21]参见陈瑞华:“辩护律师调查取证的三种模式”,载《法商研究》2014年第1期。
[22]传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则,是英美证据法中最重要的排除法则之一,曾被称为“英美证据法的基石”。所谓传闻证据规则,简言之,即除法律规定情况外,传闻证据不具有可采性。参见沈德咏、江显和:“变革与借鉴:传闻证据规则引论”,载《中国法学》2005年第5期。
[23]以美国联邦法院为例,证人费用范围包括(按日计算的)出庭费用和交通费用。普通证人出庭一日,应被支付40美金。证人作证多日的,按照必要出庭天数给予出庭费用。关于证人交通费用的核算问题,美国理论界及实务界有较多探讨,主要集中于交通费用的核算方法问题。概括起来,主要包括三种:公里数核算式、报销式、按比例计算公里数式。参见占善刚、黄鑫淼:“美国证人出庭作证费用补偿制度及其启示”,载《学术交流》2016年第11期。
[24]United States v.Singleton,460 F.2d 1148(2d Cir.1972).
[25]United States v.Cumberledge,6 M.J.203,205,n.3(C.M.A.1979).
[26]United States v.Chuculate,5 M.J.143,145(C.M.A.1978).
[27]第27条第2款规定:(1)必须毕业于官方认证的法学院或者是联邦法院或者州高等法院律师协会成员的军法顾问;或者必须是联邦法院或者州高等法院律师协会成员;并且(2)必须由其所属军种的军法总署认证其有能力履行相应的职责。
[28]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2015年版,第302页。
[29]所谓推定,是指在无需证据的情况下法律对某一事实的认定方式。在刑事司法领域当中,最重要的推定应属无罪推定,即任何人在经依法成立的法官依据证据按照法定程序作出有罪判决之前,应当被推定为无罪。《法典》第51条第3款对军事司法中的无罪推定作出了规定,主要体现在:第一,在根据合法有效的证据排除合理怀疑地证明被告人有罪之前,被告人应当被推定为无罪;第二,在考虑的案件当中如果对被告人有罪存在合理怀疑,应当作出有利于被告人的处理,他应当被认定为无罪;第三,美国政府承担被告人有罪达到排除合理怀疑程度的证明责任。需要指出的是,推定只是法律上的一种预设状态,如果有足够的、符合证明标准的证据予以证明,则可以推翻该推定。
[30]美国证据法针对不同的待证事实,确定了多个等级的证明标准。其中,理论上的“绝对确定性”(absolute certainty),也就是达到100%的确信度,对于任何诉讼裁决都不需要达到这种证明程度。而“排除合理怀疑”(beyond a reasonable doubt),相对于达到95%以上的可信度,属于检察机关证明被告人构成犯罪的证明标准,检察机关对于犯罪事实的全部构成要素都需要证明到如此程度。“清晰而有说服力的证明”(clear and convincing proof),属于部分州民事诉讼的证明标准,指最多需要80%的可信度,这在部分州被用来作为检验被告方能否证明存在精神病等积极抗辩事由的证明标准。“合理的根据”(probable cause),指至多达到50%的可信度,被用来作为证明签发搜查令、扣押令、逮捕令等司法令状的证明标准。“优势证据”(preponderance of evidence),属于一般的民事诉讼证明标准,需要达到50%以上的可信度,被用来作为被告方证明积极抗辩事由的证明标准。“有理由的怀疑”(reasonable suspicion),需要裁判者达到30%以上的可信度,被用于证明进行拦截和拍身搜查之事由存在的证明标准。“单纯的怀疑”(mere suspicion),指相对达到10%左右的可信度,被用于证明启动侦查或者大陪审团调查程序的证明标准。“合理的疑点”(reasonable doubt),仅仅需要达到5%左右的可信度,只能被用来证明指控的犯罪事实存在合理的疑点,法院可以据此作出无罪之宣告。而从理论上看,还有一种“无信息”(no information)标准,也就等于0%的可信度,在此情况下,无论是警察、检察官还是法院,都不得采取任何对被告人不利的诉讼决定。参见陈瑞华:“刑事诉讼中的证明标准”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。
[31]罪名的构成要件在《法典》第十一章罚则中均进行了具体规定。
[32]无罪推定原则的起源可追溯至古代罗马法的“有疑,为被告人的利益”和“一切主张在未证明前推定其不成立”这两项著名原则。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中写道:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”英美法系一般认为无罪推定原则仅为一项证据规则,用以分配证明责任,即被告人有罪的事实需要由控方举证加以证明,而被告人无罪的事实不需要加以证明;只要控方没有证据证明被告人有罪或者证明被告人有罪的证据不充分,就应推定被告人无罪。参见陈光中、张佳华、肖沛权:“论无罪推定原则及其在中国的适用”,载《法学杂志》2013年第10期。
[33]In reWinship,397 U.S.358,364(1970).
[34]Horowitz&Kirkpatrick,“A Concept in Search of a Definition:The Effects of Reasonable Doubt Instructions on Certainty of Guilt Standards and Jury Verdict”,Law and Human Behavior.Vol.20 No.6,1996.
[35]比如在Holland v.United States中,联邦最高法院认为:“对‘合理怀疑’所作出的解释并不会使得陪审员对此概念形成一个更加清晰的认识”。参见Holland v.United States,348 U.S.121(1954).
[36]Victor v.Nebraska,114 S.Ct.at 1251(1994).
[37]United States v.Taylor,997 F 2d,at 1558.
[38]美国联邦第二巡回法院在United States v.Ivic,700 F.2d 51,69(2d Cir.1983)中认为“对合理怀疑进行解释是不现实的,可能会直接导致降低排除合理怀疑的证明标准”。
[39]Commonwealth v.Young,317 A.2d 258,262-63.
[40][美]米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第50页。
[41][日]中川孝博:《超越合理性怀疑的证明——刑事审判中证明标准的功能》,日本现代人文社2003年版,第138页。转引自龙宗智:“中国法语境中的‘排除合理怀疑’”,载《中外法学》2012年第6期。
[42]陈光中主编:《证据法学》,法律出版社2011年版,第352页。
[43]李训虎:“‘排除合理怀疑’的中国叙事”,载《法学家》2012年第5期。
[44]参见王涛:“陪审制兴衰考”,载《中国刑事法杂志》2016年第1期。