解析

本条是关于审后程序对军事法庭判决错误的认定问题。本条第1款规定,在对军事法庭定罪量刑进行复核时,不能仅仅因为法律适用存在错误而认定军事法庭的处理不正确,除非法律适用错误已经构成了对被告人实体权利的实质性损害。

第2款规定,有权主体在进行复核时,可以对军事法庭的判决进行确认或核准,如果认为有罪判决确实存在错误,可以选择退而求其次地认定指控罪行中的轻罪。重罪中的轻罪是指,如果被告人被指控实施或者意图实施的犯罪中已经包含了其他更轻的犯罪,在无法认定指控实施或者意图实施之罪时,若符合轻罪的构成要件,军事法庭可以认为其构成轻罪。重罪中的轻罪需要包含以下几个要素:第一,所有轻罪的构成要件均包含在重罪当中,而且共同要件一致(identical),例如在美国的犯罪构成体系当中,抢劫罪就包含了侵占这一轻罪;第二,轻罪的所有构成要件均包含在重罪当中,但其中部分构成要件在法律评价上没有达到重罪的严重程度,例如非法入侵住宅在危害程度上就比夜盗罪要轻微;第三,轻罪的构成要件是重罪的构成要案件的组成部分,但轻罪的主观恶性相对而言更低。在具体诉讼程序上,军事法庭如果认定被告人构成重罪中的轻罪,必须要采取相应的删除(exception)和替代(substitution)措施。法庭需要删除具体指控中对重罪的指控,并采用合适的词语替代成轻罪。例如,在故意杀人案件当中,可以将“谋杀”删除,换成“蓄意并且非法地杀害”等。