解析
本条是关于法典惩罚条款的通则性规定。第134条规定了三类在法典中没有规定的,可由军事法庭进行审判的犯罪行为。第一类是涉及破坏武装力量良好秩序或纪律的犯罪,第二类是导致武装力量名誉败坏的犯罪行为,第三类包括非死刑犯罪和违反联邦法律的其他罪行。试析如下:
(1)破坏武装力量良好秩序或纪律的犯罪。在本条语境下的破坏武装力量良好秩序或纪律,是指直接对秩序和纪律产生影响的犯罪行为,仅限于损害效果相当直接和明显的案件,而不包括产生间接影响的犯罪行为。毕竟,从理论上来讲,军人的任何违法违纪行为均会对军队秩序和纪律产生或多或少的影响。违反了军队的惯例也可能涉嫌本条规定的犯罪。惯例(custom)一词不仅仅包括在军队中经常出现或者使用的行为模式或者处理问题的方式,它基于长时间的实践得以形成,在军队以及其他相关的社会领域当中已经具备了法律效力。惯例不会与现行法律、法规相违背,理由在于,惯例违反法律则无人遵守,无人遵守也就不可能形成惯例。许多惯例已经规定在诸军种条例当中。
(2)破坏武装力量名誉的犯罪行为。所有可能会降低军队名誉,或者造成公众失去对军队信任的行为,均应当认定为是犯罪并受到处罚。
(3)非死刑罪名。本条语境下的法律仅指美国联邦法律,美国州法律或者外国法律均不能构成第134条中所规定的违反之依据,除非根据《美国法典》第18卷第13章,在特定情况下州法律作为具有地方效力的联邦法律适用。在军事法庭行使管辖权时,可以使用两类法律:一类是具有普遍适用性的法律,即无论行为发生在何地均构成犯罪;另一类是具有限定适用性的法律,即仅仅发生在联邦法律认为构成犯罪的地区。如果行为人构成死刑罪名,则不得依据第134条的规定受到军事法庭的审判。
需要指出的是,第134条的适用也受到了一定的限制。如果行为人已经依据《法典》第80条至132条的规定构成了犯罪,第134条作为兜底条款则无法适用。例如,第121条规定的是盗窃罪,如果证明过程中,发现行为人缺乏盗窃的主观故意,则不构成盗窃罪,当然也不构成第134条规定的犯罪。第134条兜底条款不得用来设置一种新型的、无需主观故意的盗窃罪构成要件,否则将会对“罪刑法定”原则造成严重影响。
【注释】
[1]英美法系中的无罪判决并不一定意味着被告人的行为不构成犯罪,还有可能是基于精神异常而导致的无罪判决,或者是基于召集官与被告人的审前协议(pertrial agreement)而作出的无罪判决。
[2]在结果犯的情况下,即便被告人实施完毕了所有的犯罪行为,但需要特定的结果发生之后方可认为是既遂。例如,某甲以投毒的方式故意杀人,当他把砒霜投入被害人某乙的水杯当中,犯罪行为已经发生并完成,但是否既遂还要依据某乙是否因饮用被下毒的水而死亡来进行判断。
[3][美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第235页。
[4]普通法上规定,一旦达成共谋协议,即构成共谋犯罪,不需要进一步实施相关行为。在现代,受到美国《模范刑法典》的影响,很多立法规定至少要有协议的一方实施进一步的外在行为,否则不构成共谋犯罪。而这种外在行为不需要构成通谋犯罪行为更进一步的实际步骤,任何可以达到通谋的犯罪目的行为都可以符合外在行为。
[5]United States v.Hawkins 37 M.J.718(A.F.C.M.R.1993).
[6]United States v.Vctorian 31 M.J.830(N.M.C.M.R.1990).
[7]United States v.Weigand 23 M.J.644(A.C.M.R.1986).
[8]Wickham v.Hall 12 M.J.145(C.M.A.1981).
[9]笔者认为美国军事司法中对“敌人或敌方”的界定范围过宽,将敌对一方的平民也认定为“敌人”,将会导致武装力量实施不分皂白的攻击,也违背了战争法中区分原则的要求。因此,在界定“敌人”这一概念时,宜采用国际人权法中的概念“直接采取敌对行为的人”。
[10]United States v.Wilmouth,34 M.J.739(N.M.C.M.R.1991).
[11]英美法系中故意和放任类似于中国刑法理论中的直接故意和间接故意的区分。所谓直接故意,是指被告人认识到了危害结果并积极追求该结果的发生;所谓间接故意,是指被告人认识到了危害结果,但对结果处于一种放任的态度,即发生亦可不发生亦可。
[12]取最小值的方法有利于执行更加严格的标准和要求,以便加强对武装力量人员的管理和控制。
[13]沈琪:“英美刑法中的近因判断及其启示”,载《比较法研究》2014年第2期。
[14]Matthew Lippman,Contemporary Criminal Law(2d ed.),Sage Publications Inc,2010,p.133.
[15]沈琪:“英美刑法中的近因判断及其启示”,载《比较法研究》2014年第2期。
[16]肯定性抗辩(affirmative plea),是指被告人承认存在指控的特定行为,但主张自己并不构成犯罪。常见的肯定性抗辩主要有正当防卫、丧失被害人资格等。
[17]中国大百科全书出版社编译:《不列颠简明百科全书》(第4卷),中国大百科全书出版社1985年版,第474页。
[18]董亚娟:“论决斗与近代西方社会”,载《江汉大学学报(社会科学版)》2009年第3期。
[19]在英美法系中,堕胎行为的法律性质一直存在争议。19世纪以前,在英国普通法中,“胎动”原则一直是决定是否可以堕胎的根据,在可以识别胎儿在子宫里活动之前(通常是在怀孕的16～18周),堕胎并不违法。从19世纪后期到20世纪30、40年代,美国大多数州都通过了《反堕胎法》,由于这些禁令存在,正规医院和医生不能从事堕胎手术,致使一些妇女不得不到黑诊所偷偷堕胎,术后失败和感染的悲剧时有发生。全社会在关注非法堕胎悲剧的同时,也开始质疑反堕胎法的意义和作用。到1972年为止,全美有18个州修改了《反堕胎法》,另外14个州放宽了对堕胎法的限制。1973年,美国联邦最高法院在Roe v.Wood案[410 U.S.113(1973)]中裁定堕胎合法,对美国当今社会造成了深远影响。参见任东来:“司法权力的限度——以美国最高法院与妇女堕胎权争议为中心”,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2007年第2期。
[20]在美国的刑法理论当中,暴力主要有两种界定方式,其一是外部暴力,即“某种完成性行为所必需的肌肉运动之外的暴力行为”;其二是固有暴力,即认为性行为自身包含的“身体力量”就足以构成强奸罪要求的“身体暴力”。
[21]一名男性妇科医生在给女患者治疗痛经时,让女患者背对着他弯腰趴在桌上两腿分开,并告知女患者需要将两种器械插入其阴道内。在治疗的过程中,医生先将使用医疗器械插入其中,后来又换了另外一个“器械”,该“器械”就是医生的阴茎。这种就是典型的事实欺骗。参见People v.Minkowski.
[22]最典型的表现就是让受害人误以为与之发生性行为的男子是自己的丈夫。
[23]Joshua Dresslar,Cases and Materials on Criminal Law(fourth edition),Tomson West,2008,p.444.
[24]在美国的刑法理论当中,暴力主要有两种界定方式,其一是外部暴力,即“某种完成性行为所必需的肌肉运动之外的暴力行为”;其二是固有暴力,即认为性行为自身包含的“身体力量”就足以构成强奸罪要求的“身体暴力”。
[25]性接触是指性插入之外的猥亵性身体接触,主要有两种表现形式:其一,以虐待、羞辱或者侮辱他人为目的,触碰他人或者让他人触碰自己的生殖器、肛门、腹股沟、胸部、大腿内侧或臀部等隐私部位;其二,以激发或满足任何人的性欲为目的,触碰他人或者让他人触碰任何身体部位。同时,法典还明确规定,此种性接触可以通过身体的任何部位来完成。
[26]刘士心:《美国刑法各论原理》,人民出版社2015年版,第336页。
[27]包括安保警察、军事警察、海岸巡逻队员等。