解析

本条是关于共同犯罪(共谋)的规定。第1款规定了违反美国《统一军事司法典》罪行的共同犯罪问题,即二人以上通谋实施违反法典规定的行为,只要其中一人或多人已经实施了通谋所要实现的犯罪行为,即构成共同犯罪,应当受到军事法庭的处罚。具体而言,需要满足两个条件:第一,被告人与一人或者多人达成了实施法典中规定罪行的特定协议(agreement),协议无需形成固定的格式或者文字,只要通谋者达成实施特定犯罪行为的共同犯意即可,也无需形成具体的犯罪方式和分工计划;第二,当协议存在且被告人仍旧是参与者时,被告人或者至少其中一个通谋人实施了为了使通谋的犯罪目的得以实现的外在行为(overt act)。^[4]外在行为是独立于通谋活动的行为,在达成协议的同时或者之后由一名或者多名通谋者施行。

被告人是否知晓通谋者的身份以及通谋者是否受美国《统一军事司法典》管辖,在认定共同犯罪时不具备关联性。同时,被告人尽管无能力实施相应的犯罪行为,但也可以构成共同犯罪,例如,卧床不起的人可以基于抢劫的目的对抢劫行动出谋划策、设计逃跑路线和方案。在达成协议后,如果又有新的通谋者加入其中,并不会形成新的共同犯罪,也不会影响其他人的共同犯罪身份。当然,新的通谋者需在犯罪行为发生之前或者发生过程中加入,方可成立共同犯罪。如果在犯罪行为完成之后加入的,则根据案件具体情况可能成为事后从犯。

第2款规定的是违反战争法的共同犯罪。受法典管辖之人实施战争法中的罪名,无论是与他人进行通谋,还是有意识地实施了构成战争罪的行为,均应当受到惩罚。同时,第2款还规定,如果违反战争法的行为造成了一名以上被害人死亡的结果,军事法庭或者军事审判委员会可以根据情况对他们施以包括死刑在内的刑罚;如果行为尚未造成死亡结果,可以对其判处除死刑以外的其他刑罚。刑法基本理论普遍认为,集体犯罪比个人犯罪的危险要大得多。当众多行为人联合在一起实施犯罪行为,特别是战争法中的罪行时,就意味着他们将资源、力量、“专长”等结合在了一起,造成的危害后果显然更加严重,而且在知晓他人也参与同一犯罪活动时,行为人放弃犯罪的可能性也会降低。