关于转化型抢劫罪是否存在未遂问题

转化型抢劫罪是指刑法第二百六十九条规定的情况，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕，或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。理论界对转化型抢劫是否存在未遂形态一直争论不休。我们认为，转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。《两抢意见》第十条关于“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的属抢劫未遂”的规定，只适用于认定一般抢劫犯罪的既未遂，并不适用于认定转化型抢劫的既未遂。理由主要是：

（1）无论从犯罪未遂形态的构成还是从犯罪构成的基本理论及法律规定分析，转化型抢劫罪均不应存在未遂形态。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。一般抢劫案件，如果“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”，认定为抢劫未遂是完全符合刑法关于犯罪未遂的规定的。但是，转化型抢劫的犯罪构成与一般抢劫的犯罪构成是不一样的。根据刑法第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不论取得财物数额的大小，都存在转化为抢劫罪的可能；第二，行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为的转化过程，只要求行为人具备犯前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂形态。因此，《抢劫指导意见》第三条规定，认定转化型抢劫时，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。也就是说，即使其前行为处于未遂状态，只要行为人出于抗拒抓捕等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即构成转化型抢劫。(https://www.daowen.com)

（2）不能从量刑的角度考虑认为转化的抢劫罪存在未遂形态。司法实践中，有观点认为：转化型抢劫较一开始就意图抢劫的标准抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以将既未劫取财物、也未造成人身伤害后果的，应认定为转化的抢劫罪的未遂。我们认为，转化的抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫有所区别。《两抢意见》第五条已明确转化的抢劫要么就是抢劫既遂，要么就是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应地，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要科处刑罚。因此，不能因为从量刑考虑就要牵强地认为转化的抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚。