马伟强、严发强等抢劫、寻衅滋事案——寻衅滋事过程中实施抢劫的，应如何定罪
一、基本案情
被告人马伟强，男，因涉嫌犯抢劫罪于2013年4月18日被逮捕。
被告人严发强，男，因涉嫌犯抢劫罪于2013年4月18日被逮捕。
被告人汪某某，男，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年4月18日被逮捕。
被告人陈某某，男，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年4月18日被逮捕。
青海省西宁市城中区人民检察院以被告人马伟强、严发强犯抢劫罪和寻衅滋事罪、汪某某和陈某某犯寻衅滋事罪向城中区人民法院提起公诉。
城中区人民法院经审理查明，2013年3月1日5时许，被告人马伟强伙同严发强、汪某某、陈某某、尹某某（另案处理）在西宁市长江路金碧辉煌门口搭乘被害人沙某某的出租车前往小桥，其间，马伟强对被害人进行殴打并强行要求将车开往南山。到南山后，马伟强、严发强、汪某某、陈某某无故殴打被害人，并打砸被害人的出租车。马伟强还强行将被害人随身携带的一部苹果四代手机要走。下山途中，严发强砸毁被害人的苹果手机，汪某某、陈某某为逃离现场，先行去打出租车，马伟强、严发强将被害人带至一平台处继续殴打被害人并让被害人脱去衣服，抢走被害人随身携带的现金350元、三星I9308手机一部，后马伟强将350元现金与被害人的衣服一同丢弃。经鉴定，苹果四代手机、三星19308手机分别价值2900元、2600元，被砸丰田汽车等物品修复价格5400元。
城中区人民法院认为，被告人马伟强伙同被告人严发强、汪某某、陈某某以非法占有为目的，采用暴力手段劫取被害人的财物，其行为均已构成抢劫罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认，但认定罪名有误，应予更正。汪某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，依法应当减轻处罚。鉴于四被告人归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。马伟强的辩护人提出的马伟强的行为只构成寻衅滋事罪，不构成抢劫罪的辩护意见与事实及法律相悖，不予采纳。严发强的辩护人提出的严发强的行为属于逞强斗狠，没有非法占有的目的，不构成抢劫罪的辩护意见，与事实及法律相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十七条、第二十五条第一款之规定判决如下：
被告人马伟强、严发强犯抢劫罪，分别判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；
被告人汪某某、陈某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某均上诉提出只构成寻衅滋事罪而非抢劫罪。
城中区人民检察院抗诉提出，该判决对四被告人的定性不准确，量刑不当：（1）对被告人马伟强、严发强以抢劫罪定罪判处有期徒刑四年不适当。其先行无故殴打被害人且对被害人的车辆进行打砸，后又临时起意在平台处对被害人进行抢劫，应以寻衅滋事罪和抢劫罪进行数罪并罚。（2）对被告人汪某某、陈某某以抢劫罪的共犯，判处有期徒刑二年不适当。汪某某、陈某某对马伟强、严发强临时起意在平台处对被害人进行抢劫的行为既无事前通谋，也没有实施行为，不属于抢劫罪的共犯，应以寻衅滋事罪定罪处罚。西宁市人民检察院认为城中区人民检察院的抗诉理由成立。
西宁市中级人民法院经审理查明：2013年3月1日5时许，被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某和证人尹某某在西宁市长江路金碧辉煌门口搭乘被害人沙某某的出租车前往小桥，车行至五岔路口时，马伟强改变主意要求被害人将车开往南山，被害人不愿意，马伟强便对被害人进行殴打，被害人被迫将车开往南山。上山途中，马伟强让被害人坐到车后座，并强行让被害人拿出苹果四代手机交给自己，其将车开至山顶公墓。在此，马伟强、严发强、汪某某、陈某某对被害人进行殴打，并强令被害人跪在一墓碑前磕头，对被害人进行侮辱。后马伟强开车下山，因路况不熟，出租车陷入沟里，马伟强等四名被告人下车又对被害人进行殴打，且对出租车打砸后弃车带被害人下山。途中，严发强将被害人的苹果四代手机砸毁。行至半山时，汪某某、陈某某及尹某某先行下山，马伟强、严发强将被害人带至一平台处继续殴打并让其脱去衣服，将其随身携带的现金350元、三星I9308手机一部抢走，后马伟强、严发强追上汪某某等三人搭乘出租车离开。经鉴定，苹果四代手机、三星I9308手机分别价值2900元、2600元，被砸丰田汽车等物品修复价格5400元。
西宁市人民法院认为，马伟强、严发强酒后搭乘被害人驾驶的出租车，强行让被害人将车开至南山，殴打并侮辱被害人，打砸被害人的出租车，后又将被害人带至一平台处继续殴打并让其脱去衣服及抢走其随身携带财物的犯罪过程，是马伟强、严发强在寻衅滋事犯罪过程中实施的同一行为，其危害行为处于不间断的过程之中，被告人为实现其犯罪意图而采用的具体作案手段的数量和所利用的具体作案环境发生变更后使用的不同作案方式，只是其所实施的一个危害行为的组成部分或构成因素。因此，马伟强、严发强的行为应认定为实质的一罪即抢劫罪。城中区人民检察院抗诉认为，马伟强、严发强以两种主观故意，实施两种行为，构成数罪，应以寻衅滋事罪和抢劫罪进行数罪并罚的意见，否定了一行为持续进行的属性，其抗诉理由不能成立。马伟强、严发强认为不构成抢劫罪而构成寻衅滋事罪的上诉理由亦不能成立，不予采纳。
被告人汪某某、陈某某为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，对被害人无故殴打、侮辱并对被害人的出租车进行打砸的行为应认定为寻衅滋事罪。下山途中，汪某某、陈某某和证人尹某某走在前面，对马伟强、严发强在平台处殴打被害人并抢走被害人财物等行为事前无预谋，主观上无抢劫的共同故意，客观上也未实施抢劫行为，根据主客观相一致的原则，应以寻衅滋事罪定罪处罚。城中区人民检察院的抗诉理由及汪某某、陈某某的上诉理由成立，予以采纳。
被告人马伟强、严发强以非法占有为目的，在酒后随意殴打他人，当场劫取财物，其行为均已构成抢劫罪；被告人汪某某、陈某某伙同马伟强、严发强随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。原判认定基本事实清楚，但对汪某某、陈某某定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，判决如下：
1.维持西宁市城中区人民法院（2013）中刑初字第235号刑事判决中对马伟强、严发强的判决部分。
2.撤销西宁市城中区人民法院（2013）中刑初字第235号刑事判决中对汪某某、陈某某的判决部分。(https://www.daowen.com)
3.被告人汪某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。
二、主要问题
1.行为人在寻衅滋事过程中又实施抢劫行为，是评价为一罪还是数罪？
2.同案被告人只实施了寻衅滋事行为而未实施抢劫行为，如何认定共同犯罪？
三、本书观点
（一）行为人在寻衅滋事过程中又实施抢劫行为的，应从一重罪处断
根据刑法第二百九十三条的规定，寻衅滋事罪主要分为以下4种类型：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。司法实践中，因强拿硬要型寻衅滋事中强拿硬要行为可能表现为一定程度的暴力，同时又具有占有公私财物等侵犯财产权的性质，极易在定性上与抢劫罪混淆。本案在审理过程中，关于马伟强、严发强只构成寻衅滋事罪还是抢劫罪，或者应两罪并罚，就形成了三种不同的意见。第一种意见认为，马伟强、严发强的行为属于逞强斗狠，没有非法占有的目的，不构成抢劫罪，只构成寻衅滋事罪。第二种意见认为，马伟强、严发强先无故殴打被害人且对被害人车辆进行打砸，其行为构成寻衅滋事罪，后又临时起意在平台处对被害人进行抢劫，其行为又构成抢劫罪，应以寻衅滋事罪与抢劫罪对该二人进行并罚。第三种意见认为，马伟强、严发强实施的行为属于一个危害行为的多种表现形式，对该二人的行为应认定为实质的一罪即抢劫罪。我们同意第三种意见。理由如下：
1.马伟强、严发强的行为从刑法上只能评价为一个行为，而不能割裂评价
所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。本案中，马伟强、严发强伙同其他两名同伙强行让被害人改变行车路线，到达指定地点后对被害人进行殴打、侮辱，并对被害人的出租车进行打砸，而后马伟强、严发强又将被害人带至一平台处对被害人实施殴打并抢走其随身携带财物。从犯罪构成评价上看，马伟强、严发强的行为确实可以进行划分，即前期的殴打、侮辱、打砸汽车均可归为寻衅滋事范畴，后期的殴打、抢劫行为可归为抢劫范畴。但从社会一般观念上看，马伟强、严发强从寻衅滋事到抢劫整个行为过程是一体的，是没有分割的，其危害行为也是没有间断的。二被告人前期实施的殴打、侮辱被害人、打砸汽车的行为与后期抢劫被害人的行为应当进行综合评价，即没有前期的殴打、侮辱等暴力行为，尚不足以认定抢劫时的殴打行为足以达到使被害人不能反抗、不敢反抗的程度，因此，对马伟强、严发强的前后行为不能割裂评价。
2.在认定马伟强、严发强只实施了一个犯罪行为的前提下，只能按抢劫罪定罪处罚
马伟强、严发强的行为虽然在刑法上评价为一个行为，但该一个行为却又同时触犯了不同罪名：马伟强、严发强随意殴打、侮辱、打砸汽车、抢走现金及手机的行为符合寻衅滋事罪中随意殴打、侮辱、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节恶劣的行为；而上述暴力、侮辱、打砸汽车等行为同时也可以评价为抢劫罪中的暴力、胁迫行为，其抢走现金和手机的行为显然可评价为抢劫罪中的劫取他人财物的行为。因此，马伟强、严发强的行为其实既符合寻衅滋事罪的犯罪构成，也符合抢劫罪的犯罪构成。那么对马伟强、严发强究竟按抢劫罪、寻衅滋事罪还是数罪并罚处理，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条作出了明确规定：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。我国刑法对抢劫罪的量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，对寻衅滋事罪的量刑幅度为五年以下有期徒刑，故对马伟强、严发强应以处罚较重的抢劫罪定罪处罚。
在此，需要注意的是，《两抢意见》曾对强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪作过区分：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。但是，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机；强拿硬要的也有严重侵犯他人人身权利的。本案中，马伟强、严发强即典型的既有非法占有的目的，也有逞强好胜、填补精神空虚等动机，当两种动机都存在的情况下，就不能单纯按《两抢意见》中的区分标准进行定性。
（二）被告人汪某某、陈某某只在寻衅滋事罪的范围内成立共犯，而不构成抢劫罪的共犯
本案在审理过程中，对于被告人汪某某、陈某某是构成抢劫罪还是寻衅滋事罪也存在不同意见。一种意见认为，汪某某、陈某某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫被害人财物，其行为已构成抢劫罪；另一种意见认为，汪某某、陈某某对被告人马伟强、严发强临时起意在平台处对被害人进行抢劫的行为既无事前通谋，也没有实施行为，不属于抢劫罪的共犯，应以寻衅滋事罪定罪处罚。我们同意第二种意见，理由如下：
被告人汪某某、陈某某为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，对被害人无故殴打、侮辱并对被害人的出租车实施打砸，其行为显然构成寻衅滋事罪。但二人对于马伟强、严发强又将被害人带至一平台处对其实施殴打、抢劫的行为无须承担责任。原因在于：共同犯罪在主观上要求行为人具有共同实行的意思或意思联络。共同实行的意思，不要求一定以明示的方法产生，但只能形成于实行行为之前或实行行为之时，行为人事后才明知并不构成共犯。在共同犯罪中，各共犯的犯意和行为之间存在一种动态的联络和相互作用，一人临时改变行为，其他共犯了解后可以随即表明自己的态度，改变自己的意图和行为。这样，共同犯罪人在最初共同犯意的基础上，经过调整，如默认、放任或追加同意而达成新的一致，仍然可能成立共同犯罪。对于马伟强、严发强实施的抢劫行为，如果其他被告人发现并停留在现场，即使没有直接实施暴力、威胁行为，但其停留在现场的行为表明其并不反对马伟强、严发强实施的抢劫行为，彼此之间形成了新的抢劫犯意，可以成立抢劫罪的共同犯罪。但是本案中，汪某某、陈某某在事先及事中均不知道马伟强、严发强还对被害人实施了抢劫行为，只是在事后打车逃跑途中才听马伟强讲，抢了被害人的现金和手机，汪某某、陈某某显然没有与马伟强、严发强形成共同抢劫的故意。因此，汪某某、陈某某只需在共同的寻衅滋事罪范围内承担刑事责任。
综上，二审法院以抢劫罪对马伟强、严发强定罪处罚，对汪某某、陈某某以寻衅滋事罪定罪处罚是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 郭艳地）