焦强抢劫案——持仿真枪抢劫是否属于“持枪抢劫”
一、基本案情
被告人焦强，男，汉族，1987年6月10日出生，初中文化，无业。2012年10月30日因犯诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑一年。2015年5月6日因本案被逮捕。
被告人杨永玲，女，汉族，1982年4月27日出生，初中文化，无业。2015年5月6日被逮捕。
内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院以被告人焦强犯抢劫罪向内蒙古自治区兴安盟中级人民法院提起公诉。
兴安盟中级人民法院经公开审理查明：被告人焦强、杨永玲系夫妻关系。2015年1月至3月期间，二被告人经预谋，为非法占有他人财物，焦强通过手机“陌陌”聊天，以“卖淫女”为作案目标，先后将被害人徐某某、魏某某、唐某、佟某某诱骗出来，焦强、杨永玲冒充执行公务的人民警察，携带手铐、电棍、仿真枪等警用器械，采取戴手铐、拍裸照等暴力、胁迫手段，抢劫四名被害人财物价值人民币50398.75元。在抢劫过程中，焦强强奸两名被害人，其中，杨永玲帮助焦强强行与其中一名被害人发生性关系。
兴安盟中级人民法院经审理认为，被告人焦强、杨永玲以非法占有为目的，冒充执行公务的人民警察，当场使用暴力、胁迫手段多次抢劫他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。被告人焦强、杨永玲采取暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。被告人焦强、杨永玲抢劫作案四次，其中一起系未遂。在抢劫过程中，焦强强奸作案两起，杨永玲帮助焦强强奸作案一起。在共同犯罪中，焦强起主要作用，系主犯；杨永玲起次要作用，系从犯。对于从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控杨永玲参与强奸佟某某犯罪，仅依靠焦强供述，无其他证据佐证，属证据不足，对杨永玲的辩护人提出杨永玲未参与焦强强奸佟某某犯罪的辩护意见予以采纳。焦强、杨永玲犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项和第（六）项、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人焦强犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元，犯强奸罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五万元；
2.被告人杨永玲犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，犯强奸罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人焦强提出上诉称，其没有用仿真枪威胁徐某某、魏某某和佟某某，徐某某因害怕家人和男友知道主动交了“罚款”，请求从轻处罚。被告人杨永玲提出上诉称，其能够如实交代犯罪事实且系从犯，请求从轻处罚。
内蒙古自治区高级人民法院经审理查明的事实与一审相同。内蒙古自治区高级人民法院认为，上诉人焦强、杨永玲冒充执行公务的警察，当场使用暴力、威胁的手段，多次劫取他人财物，价值人民币50398.75元，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。焦强、杨永玲违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性行为，其行为均已构成强奸罪。焦强、杨永玲犯数罪，应数罪并罚。在焦强、杨永玲的抢劫、强奸共同犯罪过程中，焦强起主要作用，系主犯，杨永玲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。焦强、杨永玲抢劫作案四起，其中一起未遂。在抢劫过程中，焦强强奸作案二次，杨永玲帮助焦强作案一次。各被害人陈述以及杨永玲的供述均证实焦强在犯罪中实施了用仿真枪威胁被害人的行为，且仿真枪已扣押在案佐证，焦强提出其没有用仿真枪威胁徐某某、魏某某和佟某某的上诉理由不能成立。焦强、杨永玲冒充执行公务的人民警察，给被害人徐某某戴手铐、拍裸照，并以仿真枪相威胁，抢劫所谓“罚款”2万元，焦强提出徐某某因害怕家人和男友知道主动交了“罚款”的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.持仿真枪抢劫是否属于“持枪抢劫”？
2.如何认定冒充军警人员抢劫？
3.抢劫共同犯罪中主犯的认定及量刑？
三、本书观点
（一）持仿真枪抢劫不属于“持枪抢劫”
持仿真枪抢劫是否属于“持枪抢劫”，在理论界存在两种不同观点。第一种观点认为，持仿真枪抢劫的都应属于“持枪抢劫”，理由是在抢劫犯罪中，行为人持仿真枪实施犯罪，目的明显是希望被害人认为其所持的是真枪，给他人造成巨大恐慌，以更容易达到犯罪目的，故只要所持仿真枪足以让被害人误以为是真枪，无论是否具有较大杀伤力，都应当认定为“持枪抢劫”。第二种观点认为，持仿真枪抢劫不属于“持枪抢劫”，理由是将“持枪抢劫”中的“枪支”由真枪延伸到仿真枪，不符合法律精神，仿真枪与真枪应当严格区分。(https://www.daowen.com)
我们同意第二种观点。有关部门曾就持仿真玩具枪实施抢劫犯罪能否认定为“持枪抢劫”问题征求最高人民法院研究室意见。经认真研究，最高人民法院研究室答复：持仿真玩具枪实施抢劫，不应认定为“持枪抢劫”。我们认为，主要理由包括以下几个方面：
1.持仿真玩具枪实施抢劫在客观方面的表现与“持枪抢劫”不同。“持枪抢劫”作为抢劫罪加重处罚的一种严重情节，与“抢劫致人重伤、死亡”等情节同处一个量刑幅度，其本质应在于具有对被害人的生命、健康权益造成严重损害的可能性。持仿真玩具枪抢劫显然不会造成如此严重的客观危害后果，不应认定为“持枪抢劫”。虽然在客观上持假枪抢劫也会同持真枪抢劫一样给被害人的心理造成压力，使被害人产生恐惧，易于抢劫犯罪得逞，但二者的客观危害并不相同。持真枪抢劫，在客观上有可能对被害人随时造成人身伤亡，将被害人置于现实的危险之中，因而具有严重的社会危害性，依法应予重罚。而持假枪抢劫并不具有这种严重的社会危害性，且当被害人识破犯罪人是持假枪抢劫或者在事后得知是用假枪抢劫时，其恐惧心理会因由枪支带来的现实危险的破灭而得以很快恢复，这也在一定程度上减弱了持假枪抢劫的社会危害性。实践中，一般都要求行为人抢劫作案时所持枪支必须经鉴定具有杀伤力，才能认定为“持枪抢劫”。仿真玩具枪作为一种玩具，显然不具有此种杀伤力。
2.持仿真玩具枪实施抢劫的犯罪嫌疑人在主观方面表现与“持枪抢劫”不同。如果不考虑行为的客观表现，忽视行为人持假枪抢劫时的主观心理态度，对持假枪抢劫以“持枪抢劫”论，不但有悖立法原意，也不符合我国刑法主客观相一致的定罪原则。持真枪实施抢劫的犯罪嫌疑人，往往具有较大的主观恶性，希望或者放任他人生命安全遭受严重损害的危害后果发生，属于为达到劫取他人财物的目的，不惜使用枪支射杀他人的主观心态。持仿真玩具枪实施抢劫的犯罪嫌疑人，本身选择使用对人体安全不具有杀伤力的玩具枪，就说明其并没有致他人重伤、死亡的主观意图，而仅希望借助与真枪外形相似的玩具枪达到欺骗和恐吓被害人，以利于实现劫取他人财物的目的。此种主观心理状态与为达到劫取他人财物的目的、不惜使用枪支射杀他人的主观心态，具有极大区别。不能因为客观上被害人不易判断犯罪嫌疑人使用的是真枪还是仿真玩具枪，对被害人造成的恐吓效果相似，就不管主观心态的巨大差异而统统认定为“持枪抢劫”。
3.按照《抢劫解释》的规定，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。而《中华人民共和国枪支管理法》则明确规定，枪支是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。具体行为人所持的“枪支”是否属于法律意义上的枪支，应当符合公安机关制定的有关枪支管理法中规定的枪支范围，即符合公安部2010年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》之规定：（1）凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。（2）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。（3）对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。（4）对制式枪支、弹药专用散件（零部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。（5）对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。对于仿真枪，公安部2008年公布的《仿真枪认定标准》明确，凡符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：（1）符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；（2）具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；（3）外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。从公安部的规定来看，严格意义上的“仿真枪”不属于枪支。制式枪支无论是否能发射弹药，均不属于仿真枪，一律认定为枪支；非制式枪支一旦枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米（含本数）的，一律认定为枪支，只有小于该数，才是仿真枪。
4.从立法原意看，“持枪抢劫”需要加重处罚，还因为它包容了非法持有枪支危害公共安全的特性。司法实践中，持枪抢劫的，一般不会再认定被告人犯非法持有枪支罪，这是鉴于该罪已经被“持枪抢劫”所吸收。而非法持有枪支罪的枪支当然不能包括仿真枪等假枪，持仿真枪等假枪对公共安全的危害也要小得多。这也是一般人都能够认同的标准。
就本案而言，被告人焦强使用仿真枪支进行抢劫，虽然仿真枪支在客观上起到了对被害人进行精神强制的作用，但仿真枪支毕竟不是“真枪实弹”，被告人在客观上也不可能借助枪支对被害人造成实际的人身伤害，其危害性要远远小于使用真枪。因此，不能适用持枪抢劫的规定。
（二）如何认定冒充军警人员抢劫
“军警人员”，是指现役军人、武装警察、公安和国家安全机关的公安民警，以及人民法院、人民检察院、监狱等部门的司法警察，不包括其他执法人员或者司法人员。司法实践中，冒充军警人员抢劫的案件时有发生，如何认定行为人的行为属于“冒充军警人员抢劫”，各地做法不统一，理论界也未能达成一致的学识观点。有的采取严格说，即只要行为人宣称自己是军警人员而实施抢劫的，一律认定为“冒充军警人员抢劫”。有的采取被害人感受说，即是否认定为“冒充军警人员抢劫”，以被害人是否充分地感受到行为人实施抢劫时的身份是军警人员为标准。
就此，最高人民法院《抢劫指导意见》规定了一个比较客观、可操作性较强的综合判断标准、常人判断标准。即认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。
行为人冒充军警人员抢劫时所持枪支如果不属于枪支管理法规定的枪支范围，而是利用假枪冒充军警人员的，不影响“冒充军警人员抢劫”的认定。如果持有真枪支冒充军警人员抢劫的，不能同时认定为“持枪抢劫”和“冒充军警人员抢劫”。因为此时行为人的持枪行为，是作为冒充军警人员行为的一个组成部分的。
就本案而言，被告人焦强、杨永玲实施抢劫时携带了手铐、电棍、仿真枪等警用器械，在作案时自称是执行公务的人民警察，并向被害人出示了警察证、仿真枪，实施了给被害人戴上手铐、用电棍击打被害人等行为，这些行为足以使一般人误以为二人是警察，其行为应认定为“冒充军警人员抢劫”。
（三）抢劫共同犯罪中主从犯的认定
司法实践中，审理抢劫共同犯罪案件时，一个重要的问题就是区分主从犯并适当量刑。根据我国刑法的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。刑法规定的主犯有以下两种情况：（1）在犯罪集团中起组织、领导作用的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子。（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，这类主犯是指除犯罪集团首要分子之外的主犯，包括在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主要是指在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯，这些犯罪分子具体实施犯罪行为，从客观上推动着犯罪行为的进程，促使犯罪结果的发生，因而在共同犯罪的实行过程中起主要作用，将他们划分为主犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯在共同犯罪中所起的作用和行为的社会危害性比主犯小。刑法规定的从犯分为以下两种情况：（1）在共同犯罪中起次要作用的。所谓起次要作用，是指相对于主犯而言，在整个共同犯罪活动中，地位从属于主犯，对主犯的意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和预谋；在具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，对整个犯罪结果的发生只起到次要作用。（2）在共同犯罪中起辅助作用的。所谓辅助作用，实际上是指帮助犯，其特点是不直接参加具体犯罪行为的实施，而是以种种不同的方式帮助实行犯，促成其实现犯罪结果。
判断共同犯罪中的主从犯，应当根据行为人在共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等情况，全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重的危害结果；有的事后还有策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动情况的具体分析，一般能够正确地找出主犯。而从犯地位从属于主犯，对主犯的意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和预谋；在具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，对整个犯罪结果的发生只起到次要作用。
在抢劫共同犯罪案件中，应当充分考虑共同犯罪的情节及后果、共同犯罪人在抢劫中的作用以及被告人的主观恶性、人身危险性等情节，来准确认定主从犯，分清罪责，以责定刑，罚当其罪。本案中，被告人焦强经共同预谋后，积极实施抢劫犯罪，亲自通过手机“陌陌”聊天先后将多名被害人诱骗出来，与妻子杨永玲一起冒充执行公务的人民警察，携带手铐、电棍、仿真枪等警用器械，采取戴手铐、拍裸照等暴力、胁迫手段，抢劫四名被害人财物5万余元，并在抢劫过程中，强奸两名被害人，其在抢劫犯罪中积极主动，地位、作用显然要大于杨永玲，认定其为主犯、杨永玲为从犯是正确的。
综上所述，被告人焦强、杨永玲的行为应认定为抢劫罪、强奸罪，且具有多次抢劫、抢劫数额巨大、冒充军警人员抢劫的加重处罚情节，在共同犯罪中焦强系主犯，杨永玲系从犯，第一、二审法院据此对二人定罪量刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张 剑）