正确认定“持枪”
1.关于“持枪”的含义
持，即用手拿着、握住，故手里拿着枪支并使用，当然构成“持枪抢劫”中的“持枪”。但对何为“持枪”，理论界有不同观点。第一种观点认为，只有手握枪支并使用，才构成“持枪”；第二种观点认为，只要把枪支带到了现场，不管是否使用，都应认定为“持枪”；第三种观点认为，需要具体情况具体分析，如果携带枪支确实不是为了在抢劫过程中使用，而且也确实没有拿出来使用，则不能认定为“持枪”。[58]本书认为，上述三种观点都有其不足，第一种观点过于狭隘，不利于打击犯罪；第二种观点违背了主客观相一致的原则；第三种观点可操作性不强，很难根据其事后的行为来推断其主观目的。本书认为，根据《抢劫解释》第五条的规定，“持枪”包括使用枪支和向被害人显示持有、佩带的枪支两种情况。《抢劫解释》的这一规定遵循了主客观一致的原则，不仅有利于打击犯罪，也有利于保障被告人的合法权益，具有较强的可操作性，是对“持枪”含义的正确理解。
行为人使用枪支，是指在抢劫时用枪支制服被害人，不一定要开枪。使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击，以让被害人感受到枪支的杀伤功能和威慑功能的行为。因此，抢劫中使用枪支的行为通常包含两种行为：一是抢劫中开枪以制服被害人；二是为了达到抢劫目的而故意向对方显露枪支以给被害人造成心理恐惧致其不敢反抗。例如，通常所说的“把枪拿出来吓唬吓唬他”也是一种使用枪支的行为，但这种使用枪支的行为并不是发挥了枪支的杀伤功能，而是发挥了以杀伤功能为基础的威慑功能。
《抢劫解释》第五条规定的“向被害人显示持有、佩带的枪支”中的持有、佩带，即携带，应当是显性携带。只要行为人抢劫时显性携带枪支，无论行为人是否实际使用了枪支，均应当认定为持枪抢劫。向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为，虽然在客观危害上要小于实际使用枪支进行抢劫的行为，但是对被害人起到的精神威胁、恐吓作用是相当大的，社会影响同样十分恶劣，因此，应当列入“持枪抢劫”的范围。
刑法规定为“持枪抢劫”，而不是“携带枪支抢劫”，显然是“持”与“携带”之间是有区别的。携带只需要行为人将枪支带在身上，可以拿在手里、放在衣兜中或包裹里，无须向被害人明示或暗示，对行为人如何使用枪支也没有要求，而“持”更注重行为人在客观上“使用”（包括向被害人显示）枪支进行抢劫，要求枪支在客观上对被害人造成了精神上的压迫，范围明显要小于“携带”。在刑法第二百六十七条中规定了“携带凶器抢夺的”，依照抢劫罪定罪处罚，也体现了立法者的这一立场，即仅仅是“携带”枪支抢夺而非“持”枪抢劫的，构成普通抢劫罪而非加重情节的抢劫罪。立法者没有使用“持”凶器抢夺的字眼，显然是为了更有力地打击这一类犯罪。
“持枪抢劫”中的“持”也不同于持有型犯罪中的“持有”。“持有”是行为人在一段时间内对法律所禁止的特定违禁品保持控制、支配的一种状态，它是静态的、消极的，刑法惩罚的是“持有”行为本身，无须行为人有其他行为，“持有”的对象也是本身具有危险性而为法律所禁止的物品，如毒品、枪支、爆炸物等。而“持”是一种积极的作为，它包括使用枪支和显示枪支，目的是压制被害人的反抗或使其感到害怕而不敢反抗，从而给公私财物和人身安全带来巨大威胁。
2.行为人为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下，不能认定为“持枪抢劫”
从以上观点可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，是否属于持枪抢劫要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是在抢劫过程中起到威慑作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是“持枪抢劫”。
为抢劫而携带枪支，从行为人携带枪支的目的分析不外乎三种情形：一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗，就亮出枪支或开枪排除阻碍；二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支或开枪进行威胁；三是为了在抢劫后的逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。以上三种情形中只有第二种情形属于实施抢劫过程中使用了枪支，其他两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。“持枪抢劫”，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。
如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而未使用，从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，则均不属于我国刑法规定的“持枪抢劫”，否则容易造成刑罚过重而与罪责难以相当。需要指出的是，持枪抢劫中的枪支应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，也不属于刑法意义上的“持枪”抢劫。
3.关于携带枪支进行抢夺的定性
根据刑法第二百六十七条第二款的规定，携带凶器抢夺的，依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。“携带凶器抢夺”以抢劫罪定罪处罚，是刑法的一个特别规定，属于拟制型抢劫罪。其立法本意，应当理解为为了实施抢夺而携带凶器。这表明了行为人具有以暴力或以暴力相威胁劫取他人财物的心理准备和主观故意，并已实施了暴力的预备行为，严重危及他人的人身安全，具有比抢夺罪更大的社会危害性，因此，应当以抢劫罪定罪处罚。但是，如果携带枪支抢夺的，因是法定的以抢劫论，而本身行为不是典型的抢劫，因此，不再以持枪抢劫罪论。因此，携带枪支进行抢夺，但未显示枪支的，应当以抢劫罪定罪处罚，但不能认定为“持枪抢劫”。
“携带凶器抢夺”不以出示凶器为必要条件。如果行为人将随身携带凶器（枪支）有意加以显示、能为被害人察觉到的，表明其主观上具有以暴力相威胁劫取他人财物的故意，客观上实施了以暴力相威胁劫取他人财物的行为，符合抢劫罪的特征，应直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚，不必先适用刑法第二百六十七条第二款后转用第二百六十三条。因此，《两抢意见》第四条规定，行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。故行为人随身携带枪支并向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢夺的，根据《两抢意见》的规定，可以认定为“持枪抢劫”。
4.盗窃（诈骗、抢夺）后持枪窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的，应认定为持枪抢劫(https://www.daowen.com)
2009年1月14日凌晨，被告人刘某、周某到上海某针织公司先用携带的毒鸭肉毒死看门狗，后用大力钳剪断窗栅进入厂房实施盗窃。刘某将不同样式的袜子（价值19036元）扔出窗外，周某将袜子装进事先准备的蛇皮袋逃离现场。后因被巡逻的联防人员徐某发现，刘某为抗拒抓捕，使用随身携带的枪支（经鉴定该枪以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力）向徐某射击，致徐某轻伤。
在该案例中，行为人在实施盗窃行为被发现后，为了抗拒抓捕而使用枪支的行为，属于转化型抢劫，构成抢劫罪。这一点是无异议的。但对于行为人持枪抗拒抓捕的行为是否属于“持枪抢劫”，有不同意见。
肯定说认为，该行为属于“持枪抢劫”。行为人在实施盗窃（诈骗、抢夺）行为后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用事先准备好的枪支，其行为属于转化型抢劫，构成抢劫罪。且在实施转化型抢劫的暴力行为过程中伴随有持枪的情形，故属于“持枪抢劫”。该行为的社会危害性明显大于普通的抢劫行为的社会危害性，如果属于一般抢劫行为，则明显违背罪刑相适应原则。
否定说认为，该行为不应当认定为“持枪抢劫”，主要基于如下几点理由：第一，“持枪抢劫”属于抢劫罪的情节加重犯，成立情节加重犯的基本前提是基础危害行为独立构成犯罪，情节加重行为独立于基础危害行为之外。在转化型抢劫行为与抢劫罪的加重情节发生竞合时，对情节加重犯的司法认定也应当坚持这一规则。根据我国刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。据此，当场使用暴力或者以暴力相威胁是成立转化型抢劫的一个构成要件事实。即行为人在实施盗窃（诈骗、抢夺）行为被发现后，使用枪支窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的行为即属于当场使用暴力的行为，是转化型抢劫得以成立的构成要件事实。简言之，如果行为人没有该持枪抗拒抓捕的行为，其行为就不能转化为抢劫罪。在这种情况下，如果将该行为认定为“持枪抢劫”，实质上相当于持枪抗拒抓捕行为既是盗窃行为转化为抢劫罪的要件，同时又是抢劫罪的加重情节，这明显违反了刑法中的禁止重复评价原则。第二，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。由于在转化型抢劫罪中当场使用枪支进行伤害或者威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，不是为了劫取财物，因此不具有“持枪抢劫”的目的性，因此不能认定为“持枪抢劫”。
本书认为，肯定说的观点符合罪刑法定原则与罪刑相适应原则的基本精神，是适当的。行为人在实施盗窃（诈骗、抢夺）行为被发现后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用枪支的行为，属于“持枪抢劫”。理由是：
（1）将盗窃（诈骗、抢夺）后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”，与相关司法解释精神一致
对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定，涉及刑法第二百六十三条第七项“持枪抢劫”与第二百六十九条中的“为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的理解问题。我们认为，应当遵循立法原意，对上述两处规定进行实质解释。第一种意见以持枪的目的是抗拒抓捕为由主张不能认定“持枪抢劫”的观点值得商榷。《抢劫解释》第一条第二款明确规定：“对于入户实施盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”在“入户”与后续的转化型抢劫行为相承接的情况下，司法解释并未要求“入户”的初始目的与抢劫财物的目的之间具有一致性。“入户抢劫”与“持枪抢劫”均是刑法规定的八种加重处罚情节，二者的法律地位与法律效果相当，因此司法解释关于“入户抢劫”的注意性规定，对“持枪抢劫”情节的认定具有非常重要的参考意义。
此外，就立法目的而言，我国刑法之所以规定“持枪抢劫”为抢劫罪的加重情节，主要是因为枪支比刀具、棍棒等工具具有更大的威慑力与杀伤力，对他人生命、健康等人身权利之危害尤甚，严重危及社会公共安全。行为人在实施盗窃的过程中，随身携带枪支，其主观目的已经包含为确保顺利取得财物并逃离现场而使用枪支的意图。因此，在考察行为人持枪抢劫的目的时，应综合考量行为人非法占有财物的概括性故意与行为的整体性。那种认为盗窃后持枪抗拒抓捕的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物，是将一个整体行为割裂开来进行理解的，难以准确地概括行为的本质特征。
（2）将盗窃（诈骗、抢夺）后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，与禁止重复评价的原则不相矛盾
将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”，是否违反禁止重复评价原则，要看定罪情节与量刑情节的关系是否是绝对彼此孤立的。从定罪与量刑的基本关系来看，定罪是量刑的基本前提。司法实践中，认定某一行为构成犯罪的主要依据是行为的社会危害性，然而，在裁量刑罚时社会危害性也是主要参考依据之一，因此两者之间可能呈交叉甚至重合关系，而不是绝对彼此孤立的关系。特别是在某罪具有多个法定刑幅度的情况下，定罪情节与量刑情节的交叉越发明显。如刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”从上述规定不难发现，某些犯罪事实既是构成要件事实，又是加重处罚事实，即既是定罪情节，又是量刑情节。此外，在我国刑法条文中，有诸多关于犯某罪情节严重的要从重处罚的规定。如果行为人的一个危害行为达到某罪情节严重的程度，且仅存在这一个危害行为，那么该危害行为既是定罪情节又是量刑情节。
那种认为将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”违反禁止重复评价原则的观点，是对定罪情节与量刑情节关系的误读。我们认为，定罪情节与量刑情节之间的交叉或者重合关系是客观存在的。当作为定罪情节的行为之社会危害性程度超越了该罪之基本量刑幅度时，依据法律规定适用相应的特定量刑幅度并不违反禁止重复评价原则。对于定罪情节与量刑情节存在交叉或者重合的案件，刑法评价的侧重点是不同的。以本案为例，作为定罪情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人有否使用暴力；作为量刑情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人实施暴力的程度。可见，虽是同一事实，但作为定罪情节和量刑情节，评价的重点是不同的。因此，将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫并未违反禁止重复评价原则。
（3）将盗窃（诈骗、抢夺）后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”，符合罪刑相适应原则
罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定，要以法律的规定为基础，对行为人的行为进行适当而充分的评价，以实现罪责刑相适应。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。行为人在实施盗窃行为时携带枪支以备用，其主观恶性、人身危险性和社会危害性较之于实施盗窃后临时起意使用暴力抗拒抓捕的行为尤甚。行为人在实施盗窃行为时携带了国家明令管制的枪支以备用，并且在被他人发现以后持枪抗拒抓捕，其社会危害性和人身危险性较大，如果适用一般抢劫行为的法定刑则难以实现罪刑均衡。
有观点认为，盗窃后持枪抗拒的行为如果未致人伤害或者造成他人轻伤的后果，适用“持枪抢劫”的法定刑会违反罪刑相适应原则。如果持枪抗拒抓捕致人重伤或者死亡，则应适用“抢劫致人重伤、死亡”的情节来予以评价。该理由也是缺乏客观依据的。如前已述，“持枪抢劫”作为抢劫罪的特殊法定情节是因为其社会危害性较大，同时也侵犯了国家的枪支管理制度，而与实际造成他人伤害的程度并无紧密关联。就“持枪抢劫”本身而言，刑法并未规定持枪抢劫要致人重伤或者死亡以上的后果，更何况刑法本身已经把抢劫致人重伤、死亡的情形规定为八种法定加重处罚情节之一。并且，如果行为人持枪抢劫致人重伤、死亡的，则同时具有抢劫致人重伤、死亡和持枪抢劫两个法定加重处罚情节，加重处罚的程度显然应比具有单纯一个加重处罚情节的程度要大。因此，这一观点难以自圆其说。