关于转化型抢劫的几个问题
（一）转化型抢劫是否存在未遂的情况
理论界对转化型抢劫是否存在未遂形态一直争论不休。司法实践中，也存在转化型抢劫存在未遂形态的观点，其依据是《两抢意见》第十条规定，“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。
我们认为，转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。《两抢意见》第十条关于“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”的规定，只适用于认定一般抢劫犯罪的既未遂，并不适用于认定转化型抢劫的既未遂。
1.无论从犯罪未遂形态的构成还是从犯罪构成的基本理论及法律规定分析，转化型抢劫罪均不应存在未遂形态
刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。一般抢劫案件，如果“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”，认定为抢劫未遂，是完全符合刑法关于犯罪未遂的规定的。但是，转化型抢劫的犯罪构成与一般抢劫的犯罪构成是不一样的。根据刑法第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不论取得财物数额的大小，都存在转化为抢劫罪的可能；第二，行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为的转化过程，只要求行为人具备犯前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂形态了。因此，《抢劫指导意见》第三条规定，认定转化型抢劫时，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。也就是说，即使其前行为处于未遂状态的情况下，只要行为人出于抗拒抓捕等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即构成转化型抢劫。
2.不能从量刑的角度考虑认为转化的抢劫罪存在未遂形态
司法实践中，有观点认为，转化刑抢劫较一开始就意图抢劫的标准抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以将既未劫取财物也未造成人身伤害后果的，应认定为转化的抢劫罪的未遂。我们认为，转化的抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫有所区别。《两抢意见》第五条已明确转化型抢劫要么是抢劫既遂，要么是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应地，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处以三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要科处刑罚。因此不能因为从量刑考虑就要牵强地认为转化的抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚。
（二）如何正确区分“使用暴力、以暴力相威胁”和“以摆脱的方式逃脱抓捕”
《抢劫指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。《抢劫指导意见》实施一年多来，有的地方法院提出，所有的暴力行为都是为了逃脱抓捕，实践中如何理解和掌握“摆脱”的适用条件？我们认为，这里存在一个如何理解抗拒抓捕和逃脱抓捕，如何理解主动使用暴力和被动实施摆脱行为的问题。抗拒抓捕而采取暴力行为，其主观上的主动性极强，且对抓捕人的威胁程度较大，因其暴力的主动性，也极容易致抓捕人受到伤害。而摆脱，则体现了以下三个方面：一是行为人只是想逃脱抓捕，而未主动抗拒抓捕，这两者之间是有区别的；二是行为人逃脱抓捕的方式只是被动地实施摆脱行为，并未主动采取暴力行为；三是摆脱的方式，一般情况下对抓捕人的人身损害不大，因此，对该类行为认定为“使用暴力”的前提条件相对比较宽松，即“造成轻伤以上后果”的，才认定为“使用暴力”。根据《两抢意见》第五条的规定，行为人如果是主动抗拒抓捕的，即使盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”，只要其使用暴力抗拒抓捕，致人轻微伤以上后果的，即依照刑法第二百六十九条的规定，以转化型抢劫论处。
（三）共同犯罪转化案件中的主从犯认定问题
共同犯罪中的转化犯问题是学界比较容易忽视的一个问题，也是共同犯罪中的一种特殊的复杂的犯罪形态。共同犯罪中的转化犯是转化犯在共同犯罪中的特殊表现形态，[32]而司法实践中的做法也不尽统一。为此，《抢劫指导意见》明确规定：两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。司法实践中，应当注意以下两个问题：(https://www.daowen.com)
1.前行为的主犯是否必然成为后行为的主犯，或者后行为的主犯必须是前行为的主犯？
我们认为，不能完全以其前行为的主从犯地位决定转化后的主从犯地位，而应主要考虑在后行为即暴力或者威胁行为中的地位和作用，如在前行为中，处于望风的人，为抗拒抓捕等而提出实施暴力或者暴力威胁，前行为中的实行行为人听从了该望风人的提议，集体实施了暴力或暴力威胁的行为。在这种情况下，望风者在前行为中居于从犯地位，但转化行为中其即处于指挥者的主犯地位。
因此，转化的前提是有共同的转化意愿并实施了共同转化的行为。共同盗窃、诈骗、抢夺的意愿是转化型抢劫的前提条件和必要条件，但不是充分条件。是否转化，不能仅仅考察行为人是否都是共同盗窃、诈骗、抢夺的故意，还必须考察是否有共同转化的故意。例如，以盗窃为宗旨的犯罪集团进行盗窃时，主犯明确要求不要实施暴力行为，但是在盗窃过程中，部分行为人单独为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，那么该实施暴力的犯罪人就属于转化型抢劫，而主犯仍按盗窃罪定罪；在盗窃前，主犯事先就预谋，如果被发现就想尽一切办法逃脱，那么部分行为人实施暴力而窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证，在这种情况下，主犯也应当按照转化型犯罪处罚。[33]其他共同犯罪也如此，不以其前行为即盗窃、诈骗、抢夺行为中的地位、作用决定主从犯是否转化为抢劫犯罪的标准，而完全应当依照其在转化的客观行为即“当场实施暴力或者以暴力相威胁”中是否有共同的犯意和共同的行为来决定。也就是说，在共同犯罪的转化犯中，前行为主犯的“暴力或者以暴力相威胁”行为引起犯罪转化的，对该主犯以转化型抢劫论，前行为从犯、胁从犯不是必然随前行为主犯的犯罪转化而转化。如果是前行为的从犯、胁从犯的“暴力或者以暴力相威胁”行为引起犯罪转化，则对该从犯、胁从犯以转化型抢劫论处，但前行为的主犯未必随前行为从犯的犯罪转化而转化。前行为的各共同犯罪分子之间，无论其在盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为中是主犯还是从犯，只能确定其首先在盗窃、诈骗、抢夺罪的范围内成立共同犯罪，但是否一律转化为抢劫犯罪，标准和界限只有一个，即对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。
2.关于教唆犯的转化问题
刑法第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图进而实行犯罪。教唆犯同被教唆者之间，既有共同故意，又视为有共同行为，构成共同犯罪。那么，教唆者是否当然地随着被教唆者转化而转化呢？我们认为，教唆犯罪只对其教唆的犯罪负责，不存在转化的问题。理由是：我国刑法总则明确规定了教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪（如盗窃、诈骗、抢夺），对于教唆犯也应该处罚，只是可以从轻或者减轻处罚。一般认为，教唆者教唆他人犯某一特定的罪，只要教唆行为完成后，教唆者的犯罪行为就已经完成。至于如何处罚，那就看其教唆行为在共同犯罪中的作用等情况而定，而不完全取决于被教唆者是否实施所被教唆的犯罪。被教唆者在实施犯罪过程中转化的，则对被教唆者另行按转化犯论处。当然，如果教唆犯事前即教唆被教唆人如果遇见有抓捕等情形可以采取暴力或者暴力威胁的，那么教唆犯也存在转化的问题。
被教唆人只实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，而没有发生抓捕等情况，因而并没有发生转化型抢劫的问题，是否能够依照刑法关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”？我们认为不能。因为在这种情形下，教唆者教唆的内容是盗窃、诈骗、抢夺，而不是转化型抢劫。转化型抢劫之所以没有发生，不是因为被教唆人没有实施，而是因为没有发生可能被抓捕等情况。
（四）转化型抢劫的法律适用问题
我国刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。这就是刑法关于转化型抢劫的规定。转化型抢劫罪是指行为人先行实行盗窃、诈骗、抢夺行为，由于发生法定事由，行为性质发生了变化，最终以抢劫罪定罪处罚的情况。由此可知，转化型抢劫不是一个具体的刑法罪名，只是抢劫犯罪的一种特殊构成形式，由一种犯罪构成转化为另一种犯罪构成。也就是说，在刑法中只有抢劫罪这一罪名，而没有转化抢劫罪这一罪名。因此它在构成要件方面具有其特殊之处。如果仅仅用转化前的犯罪构成或者转化后的犯罪构成来认定转化型犯罪的成立，都难以得出正确结论。因此，我国刑法理论一般认为，刑法第二百六十九条规定的犯罪情况，是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质的，最终要以抢劫罪处理，可以说是一种特殊形式的抢劫罪。
司法实践中，有的法院对转化型抢劫在适用法律条文时直接适用刑法第二百六十三条，而不是先援引第二百六十九条，然后适用第二百六十三条。这实际上是对转化型抢劫的性质认识不充分的体现。如前所述，转化型抢劫是由于发生了转化的情形因而最终以抢劫罪处理。裁判文书在论述犯罪构成时应当对转化过程进行论述，如入户盗窃转化为入户抢劫的，不宜直接认定为入户抢劫，因先论证行为人入户盗窃的行为，然后论述行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而应当依照抢劫罪定罪处罚。因使用暴力或者以暴力相威胁的行为发生在户内，因而构成“入户抢劫”。在适用法条上，应当先援引第二百六十九条，然后适用第二百六十三条。