徐雷等抢劫、盗窃案——共同盗窃犯罪中转化型抢劫的认定
一、基本案情
被告人徐雷，男，汉族，1990年7月16日出生，大学文化，唐山中厚板材有限公司职工。2011年5月6日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
被告人刘某某，男，汉族，1990年3月8日出生，初中文化，无业。2011年5月6日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
被告人王志勇，男，汉族，1990年12月13日，初中文化，无业。2011年5月6日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
被告人赵俊阳，男，汉族，1990年11月1日出生，小学文化，水手。2011年5月6日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
被告人杨某某，男，汉族，1995年1月1日出生，初中文化，无业。2011年5月6日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。
河北省乐亭县人民检察院以被告人徐雷、刘某某、王志勇、赵俊阳、杨某某犯抢劫罪向乐亭县人民法院提起公诉。
被告人徐雷辩称：其按着保安了，没打保安，同意赔偿被害人损失。被告人王志勇辩称：其按着保安了，没打保安，同意赔偿被害人损失。被告人赵俊阳辩称：其双手按着保安，没打保安，同意赔偿被害人损失。被告人刘某某辩称：其没有参与打保安。被告人杨某某辩称：其没有参与打保安。
乐亭县人民法院经审理查明：由被告人徐雷提议，被告人刘某某、王志勇、赵俊阳、杨某某均同意到河北省唐山市海港经济开发区进行盗窃。2011年5月6日凌晨，由刘某某驾驶冀B98×××号奇瑞牌轿车来到唐山海港中冶恒通冷轧技术有限公司（以下简称恒通公司）二期工地院内，发现院内有电缆，徐雷提议回到租住地准备工具。徐雷准备了断线钳、扳子、钳子、绝缘手套、白色线手套等作案工具。五被告人驾车再次来到恒通公司二期工地院内，徐雷进行了作案分工。徐雷、王志勇进入配电室，并截取电缆1.56米。刘某某、赵俊阳、杨某某将埋在地下的电缆拽出来96米。五被告人还没有将拽出的电缆掐断时，恒通公司的保安李某某骑着摩托车来盗窃现场附近巡逻。五被告人发现有保安来以后，就躲藏在旁边的草丛中，李某某发现了五被告人并质问他们是干什么的，五被告人站了起来，李某某见状就往回跑，徐雷在最前面追李某某并将其摁倒，赵俊阳、王志勇随后也追上李某某并一起参与控制，当发现又有保安骑着摩托车朝现场过来时，徐雷等人就往草丛里拽李某某，后与刘某某、杨某某一起逃跑，在恒通公司北院墙外被该公司保安抓获。经鉴定，被盗割电缆1.56米，价值人民币242元，拽出并未截断电缆96米，价值人民币14867元，价值合计人民币15109元。经鉴定，被害人李某某右侧眼眶下壁骨折，伤情为轻伤。
乐亭县人民法院经审理认为，被告人徐雷、赵俊阳、王志勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，在实施盗窃过程中，抗拒抓捕，当场使用暴力，致一人轻伤，三被告人的行为已触犯了刑法，均构成抢劫罪，乐亭县人民检察院指控罪名成立。指控被告人刘某某、杨某某犯抢劫罪证据不足，被告人刘某某、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，均构成盗窃罪，因被告人意志以外的原因而未得逞，属于未遂，可从轻处罚。被告人杨某某犯罪时未满十八周岁，应当减轻处罚。被告人徐雷、王志勇、杨某某的亲属代为赔偿了被害人的部分经济损失，并取得了被害人的谅解，酌情对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第十七条第一款、第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条之规定，判决如下：
一、被告人徐雷犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人赵俊阳犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人王志勇犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人刘某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
五、被告人杨某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人杨某某提出上诉，称一审法院量刑过重。
河北省唐山市中级人民法院经依法审理认为，河北省乐亭县人民法院认定上诉人杨某某及原审被告人刘某某犯盗窃罪（未遂），原审被告人徐雷、王志勇、赵俊阳犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于上诉人杨某某及其辩护人所提一审法院对其量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人杨某某犯盗窃罪（未遂）的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依法在法定刑幅度内对其进行判处，量刑并无不妥。但鉴于此案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院就办理盗窃刑事案件出台了新的司法解释，新规定了盗窃罪的数额标准，该司法解释并于2013年4月4日施行。本案中，上诉人杨某某及原审被告人刘某某所盗窃数额符合新司法解释中的数额较大标准，应在三年以下有期徒刑内量刑。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第十七条第一款和第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条，2013年《盗窃解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持河北省乐亭县人民法院（2013）乐刑初字第12号刑事附带民事判决中对被告人徐雷、赵俊阳、王志勇的判决；(https://www.daowen.com)
二、撤销对被告人刘某某、杨某某的判决；
三、以盗窃罪（未遂）改判被告人杨某某有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。以盗窃罪（未遂）改判被告人刘某某有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元。
二、主要问题
1.共同盗窃被发现后，部分人因当场使用暴力转化为抢劫罪的，其他未使用暴力的人应如何定性？
2.先行盗窃行为未遂的是否影响转化型抢劫的成立？
三、本书观点
（一）事前未约定盗窃被发现后使用暴力，事中发现同伙使用暴力未予制止便逃离的不构成转化型抢劫罪
刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”当一人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照上述规定以抢劫罪定罪处罚，司法认定上不会存在争议。但是，司法实务中经常会遇到两人以上共同犯盗窃、诈骗、抢夺罪时，只有其中个别人或者部分人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情况。此时，是否对其他未使用暴力的作案人按抢劫罪共犯定罪处罚，在司法实践中存在一定争议。为此，《抢劫指导意见》规定：两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。这一规定表明，对于其他未使用暴力的行为人是否构成转化型抢劫，应区分具体情况而定。共同盗窃犯罪转化抢劫的，须以行为人主观上的共同转化意愿为前提，这样可以避免出现客观归罪的情况。如果行为人具有相同的犯罪故意，共同实施的犯罪行为也在这一犯罪故意范围之内则必定为共同正犯，如事先共谋作案时遇抓捕可采取暴力、威胁手段；如果在超出了犯罪故意的范围之内，对超过限度范围的犯罪行为没有主观意愿，同时也没有实施该超过限度范围的犯罪行为和帮助行为的则不能判定为超出范围的犯罪行为的共犯。至于什么情况下属于共同犯意、什么情况下属于提供帮助，需要根据具体情况，考察各行为人之间的共谋内容，其他人对临时发生的暴力、威胁行为的态度等情况来具体分析判断。
第一，各行为人事先共谋作案时遇抓捕可采取暴力、威胁手段的情形。即各行为人事先明确约定，在盗窃、诈骗、抢夺过程中，如遇到抓捕，将采取暴力、威胁手段予以抗拒；或者各行为人事先虽无明确约定，但均明知有人携带了凶器，做好了两手准备，各人对遇到抓捕时将采取暴力、威胁手段抗拒的可能性均心知肚明。在此情况下，各行为人事先在主观上已经达成一致认识，如遇他人抓捕将相互帮助或联手反击。故当实际发生某人为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的情形时，则所有参与作案的人均转化为抢劫罪。
第二，事先没有预谋采取暴力、威胁手段，个别行为人在犯罪过程中采取暴力、威胁手段，其他行为人事后才获悉，并参与分赃的情形。对该情形，有意见认为，其他行为人参与分赃实际上是对个别行为人所采取的暴力、威胁手段的事后追认，说明个别行为人采取的暴力、威胁手段并不违背其他行为人的主观意志，应当均认定构成转化型抢劫罪的共犯。我们认为，在这种情形下，不宜认定为抢劫罪的共犯。主要理由是：个别行为人在未与其他人事先约定的情况下，临时决定采取暴力、威胁手段，而其他人当时并不知情，该行为实际上属于实行过限，不能认定符合其他人的意志。即使把其他人事后参与分赃理解为对个别人过限行为的追认，但其他人客观上并没有参与实施过限行为，其事后追认与危害结果之间没有因果关系，若对其按共犯处理，则违背了主客观相一致的定罪原则，属于主观归罪。
第三，各行为人事先仅约定实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，未约定遇抓捕是否反抗，但作案中其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段的情形，仍要根据其他人对发现的暴力、威胁手段的态度和行为来进一步区分判断：（1）其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后，仍停留在现场继续参与盗窃、诈骗或抢夺，如转移赃物、毁灭罪证的，尽管其他人并没有实施暴力、威胁行为，但其行为表明其原有的盗窃犯意已经发生了改变，彼此之间形成了新的抢劫犯意。这是因为，在共同犯罪中，各共犯的犯意和行为之间存在一种动态的联络和相互作用，一人临时改变行为，其他共犯了解后可以随即表明自己的态度，改变自己的意图和行为。这样，共同犯罪人在最初共同犯意的基础上，经过调整，如默认、放任或追加同意而达成新的一致。其他人在发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，仍停留在现场积极参与行窃、诈骗或抢夺，表明其主观上对个别人实施的暴力、威胁行为给予追加同意，客观上对实施暴力、威胁行为的人给予精神支持或鼓励，对被害人形成了心理压力或恐惧，其继续行窃、诈骗或抢夺的行为与他人采取的暴力、威胁手段抗拒抓捕的行为已经融为一体，故在这种情形下继续在现场实施犯罪的人应认定转化为抢劫罪。（2）其他人在发现个别人采取暴力、威胁手段后，当场明确作出反对的意思表示或阻止过限行为发生危害结果。在这种情况下，应认定采取暴力、威胁手段的人属于实行过限，对其他反对或者阻止者不应以抢劫罪的共同犯罪论处。理由是，各共同犯罪人实施盗窃、诈骗、抢夺等先行行为时虽具有共同犯罪故意，但该共同故意并不包含采取暴力、威胁手段的内容，先行行为败露后，个别行为人采取的暴力、威胁行为属于新的犯罪内容，其他犯罪人发现这种过限行为之后即明确表示反对或阻止，说明共犯人之间没有形成新的犯罪合意，故根据主客观相一致的定罪原则，对明确反对或阻止实施暴力、威胁行为的共犯人，不应认定构成转化型抢劫罪。（3）其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，未予制止便逃离现场的，不能认定为转化型抢劫罪。主要理由是：共犯人事先未预谋实施暴力、威胁行为，表明本无实施抢劫的犯意，其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后便逃离现场，表明其他人主观上对个别人的过限行为并未认同，客观上对实行过限行为人亦未产生精神支持或鼓励，故对逃离现场的人仍应以先前的盗窃、诈骗、抢夺罪定罪处罚，而不能认定为转化型抢劫罪。
本案中，被告人刘某某、杨某某不应对被告人徐雷、赵俊阳、王志勇实施的暴力行为承担刑事责任，因而不构成转化型抢劫罪。主要理由是：五被告人事先商议的只是盗窃电缆，准备的也是盗窃电缆的工具，并未就盗窃被发现后采取何种措施等进行商量，没有抢劫的故意。五被告人在实施盗窃犯罪被保安李某某发现后，徐雷、赵俊阳、王志勇为抗拒抓捕而当场对李某某使用暴力，三人在使用暴力时形成了新的犯罪故意，但是刘某某、杨某某并未继续停留在现场参与共同行窃或以积极的言行帮助徐雷、赵俊阳、王志勇，没有证据证实刘某某、杨某某与使用暴力抗拒抓捕的三名同案犯之间就新的犯罪故意达成意思联络，徐雷、赵俊阳、王志勇使用暴力抗拒抓捕的行为属于实行过限，刘某某、杨某某对此不应承担责任。
（二）先行盗窃行为未遂的不影响转化型抢劫的成立
《抢劫指导意见》第三条第一款规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。
因此，即使先行的盗窃行为未遂，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，只要不是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，或者具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，就应当以转化型抢劫罪论处。本案中，被告人徐雷、赵俊阳、王志勇盗窃电缆未遂，但其盗窃所涉财物共价值人民币15109元，依照河北省高级人民法院、河北省人民检察院2013年7月8日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》，已经达到“数额较大”的标准，被发现后，为抗拒抓捕共同对被害人李某某使用暴力导致李某某轻伤，又符合《两抢意见》第五条第（三）项“使用暴力致人轻微伤以上后果的”，完全可以认定转化型抢劫罪。
综上，一审、二审法院认定被告人徐雷、赵俊阳、王志勇构成转化型抢劫罪，认定被告人刘某某、杨某某仅构成盗窃罪的定性是准确的，二审法院根据新的司法解释对刘某某、杨某某改判较轻的刑罚是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 许 昱）