陈海廷参加黑社会性质组织、聚众斗殴、敲诈勒索、抢劫案——聚众“打砸抢”行为的认定
一、基本案情
被告人陈海廷，男，1979年1月26日出生，农民。2013年10月22日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被判处有期徒刑二年九个月（刑期从2013年3月27日起至2015年12月26日止），2015年5月13日因本案被提解到广东省德庆县看守所羁押。
德庆县人民检察院以被告人陈海廷犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、抢劫罪、妨害公务罪向德庆县人民法院提起公诉。
被告人陈海廷对公诉机关指控的参加黑社会性质组织罪和聚众斗殴罪的罪名和犯罪事实均无异议，但对公诉机关指控的敲诈勒索罪、抢劫罪、妨害公务罪的罪名和犯罪事实提出异议，其辩解称：（1）没有参与敲诈勒索，也没有每天分到钱，只是在2008年11月29日追砂船后分到了2000元；（2）2008年11月29日，其参与了追砂船，但并未携带工具，也没有登上抽砂船进行打砸抢，不构成抢劫罪；其没有放烟花或者威胁民警交出相机，阻碍民警执行公务。
德庆县人民法院经审理查明：
（一）参加黑社会性质组织
通过实施故意毁坏公私财物、聚众斗殴、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，从2008年9月底至12月初，在德庆县悦城镇一带逐步形成以李某伟、徐某和、曾某为组织者、领导者，以被告人陈海廷和莫某文、莫某娞、李某甲、李某林、李某乙、李某丙、李某丁等人为骨干成员，组织成员人数较多、关系相对稳定、有约定俗成规矩的黑社会性质组织。该组织以暴力威胁为后盾，以追赶、打砸抽砂船的方式，对在附近西江河流域从事采砂作业的经营者实施持续的敲诈勒索，非法获利2250000多元，并由李某伟、徐某和、曾某等人统一管理和分配，用以支持该组织的活动，从而最终形成了对德庆县悦城镇附近西江流域采砂作业的非法控制，严重破坏了正常的市场经济秩序。
（二）聚众斗殴
2008年9月19日14时许，李某伟、徐某和纠集被告人陈海廷和李某甲、李某林、李某乙、李某丙、李某丁、朱某峰（均已被判刑）等人，与莫某文、莫某娞纠集的十多人，为争夺向抽砂船老板收取保护费的权力，双方携带刀具、铁管等作案工具，在德庆县悦城收费站附近斗殴。期间，莫某文一方的莫志锋被打伤，经依法鉴定，其损伤程度属轻伤。
（三）敲诈勒索
从2008年9月底至12月初，李某伟、徐某和、曾某指使、授意和带领其组织骨干成员被告人陈海廷等人煽动村民追赶在附近西江河流域采砂作业的抽砂船，强迫抽砂船停工，以此要挟抽砂船经营者交纳保护费。在此期间，被害人梁某为了使其抽砂船能在德庆县悦城镇附近的西江河段顺利采砂作业，被迫向李某伟、徐某和、曾某等人交纳保护费共2250000多元。李某伟等人收到上述保护费后，除将少部分款项分给村民外，大部分款项由其组织成员瓜分，其中被告人陈海廷每天分得500元至600元不等。
（四）抢劫
2008年11月29日12时许，李某伟、徐某和、曾某纠集组织成员被告人陈海廷和李某甲、李某乙、李某丙、李某丁等人，为达到收取保护费的目的，纠集几百名村民，向在德庆县悦城镇附近的西江河段进行正常疏浚采砂作业的深圳天然物流投资开发有限公司的两艘抽砂船发射烟花，继而携带刀具、铁管等工具强行登上抽砂船，对抽砂船上的设备进行打砸，并追打船员，抢走船上的部分物品及现金19000元。经估价鉴定，两艘抽砂船合计设备和财物损失价值为87895.9元。
德庆县人民法院认为，被告人陈海廷无视国家法律，积极参加徐某和、李某伟、曾某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；陈海廷伙同徐某和等人为收取保护费的问题聚众持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；陈海廷与徐某和、李某伟、曾某等人采用暴力、威胁的手段，向他人强行收取保护费225万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；陈海廷伙同徐某和等人携带工具追赶抽砂船，对抽砂船进行打砸抢，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。依法应当对其实行数罪并罚。鉴于被告人陈海廷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；且其对犯参加黑社会性质组织罪和聚众斗殴罪当庭认罪，依法可以从轻处罚。但陈海廷于2013年10月22日，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪（上述三个罪名发生在2010年以后）被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，现正在服刑期间，发现其在该判决宣告以前还有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、抢劫罪没有判决，属于漏罪，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十三条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百七十四条的规定，判决如下：(https://www.daowen.com)
被告人陈海廷犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；前判决判处被告人陈海廷有期徒刑二年九个月，并处罚金六千元。总和刑期十七年三个月，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金一万六千元。
一审宣判后，被告人陈海廷提出上诉。陈海廷及其辩护人提出：（1）其参与聚众斗殴及追砂船都是由徐某和临时召集的，其未参加徐某和的黑社会组织；（2）其虽然参与了追砂船，但由于船不够，不能载其及部分村民，故其在沙滩上等待，并未参与打砸砂船，不构成抢劫罪；（3）原判对敲诈勒索罪判处五年有期徒刑，量刑过重。
广东省肇庆市中级人民法院经审理认为，上诉人陈海廷无视国家法律，积极参加徐某和、李某伟、曾某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；陈海廷伙同徐某和等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；陈海廷与徐某和、李某伟、曾某等人采用暴力、威胁等手段强行向他人收取保护费，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；陈海廷伙同徐某和等人携带工具追赶抽砂船并对抽砂船进行打砸抢，其行为已构成抢劫罪；依法应对其数罪并罚。陈海廷参加黑社会性质组织，应按照其所参与的犯罪处罚；其在聚众斗殴、敲诈勒索、抢劫的共同犯罪中，均起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚；其如实供述聚众斗殴的犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈海廷正在服刑期间，在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前被发现漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，决定执行的刑罚。对敲诈勒索罪的量刑，根据从旧兼从轻原则，应适用《中华人民共和国刑法（1997年修订）》第二百七十四条的规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈海廷及其辩护人的辩解、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.被告人陈海廷的行为是否构成抢劫罪，如何正确理解刑法第二百八十九条的规定？
2.如何区分敲诈勒索罪和抢劫罪？
3.刑法从旧兼从轻原则应如何适用？
三、本书观点
（一）被告人陈海廷的行为构成抢劫罪
刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。本条将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为认定为刑法第二百六十三条的抢劫罪，属于典型的“法律拟制”。对聚众“打砸抢”行为，以抢劫罪定罪处罚的，必须具备以下条件：（1）行为人的主观故意内容是“打砸抢”，其犯罪目的并不是以非法占有为目的；（2）行为人必须具有聚众“打砸抢”的行为，首要分子或者参与者实施了毁坏财物或者抢走财物的行为；（3）处罚的对象是首要分子，而不是所有参与人员。
本书认为，被告人陈海廷的行为已符合上述条件：（1）本案各被告人的主观目的不是非法占有船上财物，而是对船只实施打砸抢，进而最终实现收取保护费的目的；（2）陈海廷和本案其他各被告人已实施聚众打砸抢行为，毁坏了船只设备并抢走了部分财物。陈海廷等人为达到收取保护费的目的，纠集几百名村民，携带刀具、铁管等工具，强行登上两艘抽砂船，对船上设备进行打砸，并追打船员，抢走船上的部分物品及现金19000元。经鉴定，两艘船设备和财物损失价值为87895.9元。陈海廷虽然多次否认其登船进行打砸抢，但多名同案犯均证实陈海廷手持工具参与了追砂船，在抽砂船上进行打砸。（3）被告人陈海廷属于首要分子，不是普通参与者。在本案的黑社会组织中，李某伟、徐某和、曾某为组织者、领导者，陈海廷为骨干成员，在组织中的层次仅低于李某伟、徐某和、曾某。同案犯李某甲、李某丙证实案发前晚，陈海廷与曾某等人在肇庆端州区过夜商议打砸抢砂船的事宜，次日早上其就返回响水村追砂船；证人严某还反映陈海廷纠集其一起打砸抢砂船。因此，陈海廷不但参与了打砸抢砂船的犯意提起，纠集他人参加，而且直接持械参与追赶砂船，积极参与打砸抢的全部过程，有一定的组织、策划、指挥作用，故其不属于普通参与者，应以首要分子论处。
此外，对被告人陈海廷的行为以抢劫罪定罪处罚，必须援引刑法第二百八十九条后再转引刑法第二百六十三条，因为本案是法律拟制以抢劫罪定罪处罚。第二百八十九条还规定，判决中必须判决退赔。一审法院未援引第二百八十九条，且只判处罚金，存在瑕疵。