三、本书观点
（一）关于陈某某行为性质的分析
被告人陈某某携带螺丝刀等作案工具至商场伺机作案，后趁营业员收拾柜台内的黄金饰品，其中一柜台未上锁，而另两名营业员又转至柜台另一侧之际，快步进入专柜，趁营业员不备之际拉开柜台抽屉抓起一把黄金项链就跑。陈某某上述行为如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，陈某某虽供述其想偷黄金首饰，但客观上是在营业员收拾黄金饰品之际，趁其不备，公然从未上锁的柜台里抓起一把黄金饰品就跑，营业员即刻发现并追赶。陈某某的客观行为符合抢夺罪的犯罪构成，属于抢夺而不是盗窃。这也是检察机关和审理该案的人民法院的意见。第二种观点认为，陈某某主观故意是秘密窃取财物，其客观行为亦是趁人不备，秘密窃取，应认定为盗窃罪。
盗窃罪和抢夺罪是司法实践中常见的罪名。通说认为，盗窃罪是秘密窃取财物的行为，抢夺罪是公然夺取财物的行为。通常情况下，以“秘密窃取”还是“公然夺取”可以区分大多数的盗窃、抢夺案件，但是本案这样既像盗窃又像抢夺的案件在司法实践中也不少见。我们认为，对这类案件准确定罪，需注意以下几个要点：
1.“秘密窃取”指不为财物所有者或持有者发觉的方法，暗中窃取财物。并非指盗窃行为完全无人知晓。司法实践中常见的在车站、公共汽车上、集贸市场等人员密集处实施扒窃的，作案人大多是公然实施，并不避讳周围群众，只是趁失主不知晓、未察觉而实施扒窃。就本案来说，虽然陈某某获取财物的地点在商场，人员往来多，可能从其行为一开始就已被商场顾客或者其他柜台的营业员发现，但是只要其行为不为其所窃取金银首饰柜台的营业员察觉，都属于秘密窃取。至于如何认定“秘密窃取”，则应遵循主客观相统一的原则：如果行为人主观上以“偷”为目的实施自认为不为财物所有者或持有者发现的行为，即使财物所有者或持有者实际已经发现，只是因为害怕等原因未加以制止，仍属于盗窃；如果财物所有者或持有者当时已发现并制止或者呼救，此时行为人实际已无以秘密手段劫财的可能性，这种情况下行为人却仍然实施取财行为，我们认为，此时其行为性质已发生转化，具有公然夺取的性质，属于抢夺。
2.“公然夺取”系一种会被财物所有者或者持有者立即发现的行为。公然夺取的方式大致有两种：一是当着被害人的面、在被害人完全知晓的情况下，趁其不备夺取财物。比如，到商场假意购买金银首饰，在营业员将金银首饰拿出展示时，突然夺过首饰逃跑。二是在行为人实施夺财行为前被害人并未察觉，但行为人一旦实施，在夺取财物的同时，被害人就会察觉。比如，趁路上行人不备，突然夺取其随身财物，被害人事前虽不知晓，但在被夺取财物的瞬间会立即察觉，这也属于典型的抢夺。总之，抢夺行为的“公然性”使得行为人取得财物的瞬间，财物所有人或者持有人会立即发现，与之区别的是盗窃取财时失主是不立即知晓的，或者行为人自认为并未“惊动”失主，这也是两罪的主要区别。此外，因为抢夺系在被害人知晓的情况下公然夺取其财物，故对被害人不仅是财产的损害，也是对其安全感的侵犯，在社会危害性上与盗窃亦有区别。
3.对实施盗窃中被当场发现的，要根据案件的具体情况来定罪。司法实践中情节多样，大致来说分为两类情况：一种情形是行为人采取秘密手段或者自认为的秘密手段着手实施犯罪，尚未取得财物即被发现，此时不顾财物所有人或者持有人的制止呼喊，夺取财物而逃的，因其取财行为已经不具有秘密性，属于公然夺取，构成抢夺罪。在此过程中，如因被害人保护财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪；如公然夺取财物后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，属于转化型抢劫罪。另一种情形是，行为人已经盗窃得手后逃跑，这时被财物所有人或者持有人发现。因盗窃行为已经既遂，尽管被发现追赶，也不能改变盗窃行为的性质。如果追赶中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪。
就本案而言，被告人陈某某始终供述“就是想偷点金银首饰”，可认定其原本具有盗窃的故意。具体作案中，其先在黄金珠宝专柜背面的消防通道观察营业员动向，后趁一柜台未上锁而两营业员又转至柜台另一侧之际，快步进入专柜，抓起一把黄金首饰就跑。对该行为究竟是秘密窃取还是公然夺取，究竟如何定性，基于上述分析，我们认为，可能存在以下两种情形：
一是营业员在陈某某逃跑中才发现首饰被盗并追赶，此种情况下构成盗窃罪。陈某某在充分准备后，采取了自认为是秘密的、不会被营业员发现的方式取得金银首饰。尽管商场人来人往，但是对于该柜台营业员来说，并没有发现陈某某已进入柜台拿首饰，陈某某取得财物的过程中一直处于秘密阶段，结合其供述的“想偷点金银首饰”的动机，其行为属于盗窃。当陈某某已经顺利拿到首饰并离开时，盗窃行为已完成并且既遂，此种情况下营业员立即发现并追赶，属于抓捕窃贼的行为。
二是陈某某以盗窃的意图正着手实施盗窃，如果其刚刚进入柜台即被营业员发现，或者其刚拉开柜台抽屉即惊动营业员，此时营业员呼叫或上前制止，在这种情况下，陈某某明知已经被人发觉，实际已不可能再以秘密手段取得财物，其罔顾营业员的制止呼叫夺财而去，属于公然夺取。此种情形下应认定构成抢夺罪。
（二）陈某某携带的螺丝刀不能认定为“凶器”(https://www.daowen.com)
关于本案被告人陈某某携带螺丝刀抢夺是否系凶器，有两种不同的观点，第一种观点认为：虽然螺丝刀不是管制刀具，但根据相关法律规定，为了实施犯罪而携带其他非管制类器械进行抢夺，属于携带凶器进行抢夺。陈某某为了实施抢夺犯罪而携带螺丝刀的行为符合相关司法解释的规定，依法应按照抢劫罪定罪处罚。第二种观点认为，陈某某携带的螺丝刀不属于“凶器”。我们同意第二种观点，理由主要是：
1.从词语本身的含义看，不是所有犯罪工具都是“凶器”，“凶器”应当是可能造成人身伤亡的犯罪工具
《现代汉语词典》解释“凶器”是“行凶用的器具”，所谓“行凶”是“打人或者杀人”。这也是“凶器”一词在正常语境下的一般理解。一般来说，“凶器”有两类，一类是治安管制刀具，这类刀具具有显而易见的杀伤力，正常生活中不会使用、携带；另一类是铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械，此类工具如铁棍、木棒或者菜刀等，按照其用途可系生产、生活正常使用，但如果作为犯罪工具使用，则足以致人伤亡。学术界也认为，一般来说，凶器是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念，故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不属于“凶器”。[1]综上，刑法虽然没有规定“凶器”的概念和范围，但对于“凶器”一词，不论是大众一般理解，司法机关的解释，还是学术界的观点，不同层面的理解基本是一致的：“凶器”不等同于一般“犯罪工具”，而是具有能够“行凶”的特征，并足以导致伤亡结果发生的犯罪工具。
本案中被告人陈某某为了实施抢夺后能顺利逃脱，专门携带了螺丝刀。但螺丝刀一般用途就是拧螺丝，既不属于锋利的锐器，也不属于沉重的钝器，即使在行凶中使用，不论是捅刺或者击打都难以造成伤亡后果，也不足以让对方产生恐惧或者被胁迫的感受，而在杀人、伤人案件中，作案人一般也不会以螺丝刀作为行凶工具。鉴于螺丝刀在功能上难以“行凶”，不符合凶器的特征，故不宜认定为凶器。至于2000年《抢劫解释》第六条关于“为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺”的规定，我们认为，“为了实施犯罪而携带其他器械”，也应当限定为可能针对被抢劫人的人身实施暴力或者以暴力相威胁的工具。如果所携带之工具并不具有实施暴力或以暴力相威胁的功能特征，则不能认定为凶器。2013年《盗窃解释》中对“凶器”解释为，“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的”，该司法解释对“凶器”的概念作了进一步完善，我们认为是适当的。
2.从立法本意看，如抢夺时所携带之工具不针对人身，难以形成伤亡后果，则不能认定为抢劫
1979年刑法并没有携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，1997年修订刑法时，根据司法实践，对抢夺罪的量刑作了细化规定并增加了携带凶器抢夺按照抢劫罪定罪处罚的规定。携带凶器抢夺，从行为本身而言，其实是一种抢夺行为。但在作案中特意“携带凶器”，从行为人的主观方面来说，其已经具有如果被发现后，为了继续强行夺取财物，或者抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而使用该凶器或者以凶器威胁的意图。此外，抢夺是一种公然夺取行为，被抢夺人一般会被立即发现，进而追赶索要财物，在此情形下，抢夺人以随身携带的凶器实施暴力或者暴力威胁的可能性很大。故刑法特别规定，将携带凶器抢夺作为抢劫罪定罪处罚，“行为性质本身已经包含了以暴力、威胁方法侵犯他人财产权，为了严厉打击这类犯罪行为，以抢劫罪定罪处罚较为合适。”[2]也就是说，抢劫与抢夺本是两种不同性质的行为，但携带凶器抢夺具有了使用凶器的高度可能性，对被害人的人身安全形成威胁，其行为侵害的法益与抢劫罪没有实质区别，故刑法特别规定为抢劫罪。反之，如果携带某种工具实施抢夺，行为人主观上并无针对被抢夺人使用该工具的意图，实际上也不可能使用该工具对被抢夺人实施暴力或者以此胁迫，导致被抢夺人不能反抗或者不敢反抗，那么该行为并不符合抢劫罪的特征，还是抢夺行为。就像本案被告人陈某某，其虽在抢夺中携带了螺丝刀，但该螺丝刀难以侵害被抢夺人的人身安全，且陈某某主观上也无此意图，故无法认定陈某某的行为包含了以暴力、胁迫方法侵犯他人财产权的特征，因此其行为仅成立抢夺而非抢劫。
3.从具体案情看，被告人陈某某不具有针对人身使用螺丝刀的意图，客观上陈某某确是将螺丝刀作为闩门工具，故携带螺丝刀不影响其行为定性
被告人陈某某作案前准备了两把螺丝刀，据其供述，系为了逃跑时闩住楼道门，以防他人追捕，从而可以顺利逃脱。考虑螺丝刀本身的功能和特征，陈某某的供述是合理的，其不具有使用螺丝刀行凶的意图，携带的螺丝刀本身属于一般工具，难以对人身形成威胁，实际难以行凶。作案后，陈某某按照预谋，逃至七楼消防通道时用随身携带的螺丝刀将通道内的楼道门闩住以防被抓获。陈某某在客观上确实是将螺丝刀作为逃跑中闩门的工具，携带螺丝刀不影响其行为定性。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 潘 洁）