徐国荣抢劫案——转化型抢劫是否要求转化前的犯罪行为既遂
一、基本案情
被告人徐国荣，男，1973年9月1日出生，汉族，小学文化，无业，1995年12月4日因犯惯窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2013年5月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2013年11月15日释放。因本案于2015年7月28日被逮捕。
某市人民检察院以被告人徐国荣犯抢劫罪向某市人民法院提起公诉。
被告人徐国荣辩称：（1）其并没有盗取被害人包中的钱物；（2）其在逃跑过程中没有掏出随身携带的刀具威胁被害人；（3）其行为不构成抢劫罪。其辩护人的辩护意见：（1）公诉机关指控被告人徐国荣盗取600余元的证据不足；（2）被告人徐国荣不构成抢劫罪，应以盗窃罪定罪量刑。
某市人民法院经审理查明：2015年7月14日凌晨4时许，被告人徐国荣戴着手套、口罩及三合板刀翻越某市公园边的湖畔山庄小区的铁栏杆进入湖畔山庄小区欲实施盗窃，随后发现湖畔山庄小区73号被害人姜某某家的车库门敞开着，徐国荣便进入该车库，然后通过车库进入姜某某家二楼的卧室，将二楼卧室沙发上的一个包盗走后，将该包藏放在车库汽车的副驾驶位置上。而后徐国荣再次进入姜某某家二楼欲继续实施盗窃时被姜某某当场发现，随后徐国荣逃跑时在小区栏杆处被姜某某追上。徐国荣为了能摆脱姜某某的追赶从而顺利逃走，遂左手掏出随身携带的三合板刀，并威胁姜某某说：“不要追我了，我有刀的。”姜某某见徐国荣拿出三合板刀威胁自己，便害怕自己的人身安全受到侵害，而不敢继续追赶，任由徐国荣翻越小区铁栏杆向外逃窜。随后徐国荣在翻越小区铁栏杆时被抓获。案发后，公安机关从徐国荣处扣押了人民币667.50元。
某市人民法院认为，被告人徐国荣实施盗窃犯罪被发现后，为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。在案没有充分的证据足以证明被告人徐国荣从被害人包中盗走财物这一指控，故对于该情节不予认定。被告人徐国荣已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐国荣在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当依法从重处罚。综合被告人徐国荣犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人徐国荣犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一千元。
宣判后，法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.转化型抢劫是否要求转化前犯罪行为的形态为既遂？
2.转化型抢劫是否存在未遂状态？
3.本案是否构成“入户抢劫”？
三、本书观点
（一）转化型抢劫不需要转化前犯罪行为的形态为既遂(https://www.daowen.com)
我国刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。据此，转化型抢劫罪是指行为人先行实行盗窃、诈骗、抢夺行为，由于发生法定事由，行为性质发生了变化，最终以抢劫罪定罪处罚的情况。转化型抢劫罪不是一个具体的刑法罪名，只是抢劫犯罪的一种特殊构成形式，由一种犯罪构成转化为另一种犯罪构成。因此它在构成要件方面具有其特殊之处。如果仅仅用转化前的犯罪构成或者转化后的犯罪构成来认定转化型犯罪的成立，都难以得出正确结论。
我国刑法理论一般认为，刑法第二百六十九条规定的犯罪情况，是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质的，最终要以抢劫罪处理，可以说是一种特殊形式的抢劫罪。适用刑法第二百六十九条处理的犯罪必须具备法定的条件，但是，对于如何理解和执行刑法第二百六十九条的适用条件，在刑法理论和司法实践中，都存在不尽一致甚至是截然对立的见解和做法，从而使之成为抢劫罪的理论和实践中的一个比较疑难的问题。为此，《两抢意见》第五条规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。《抢劫指导意见》在总结《两抢意见》实施多年来的经验，专门以第三条规定了转化型抢劫的适用，即根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。
“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，是指行为人有实施盗窃、诈骗、抢夺的故意，并已经着手实施。这是成立转化型抢劫的先决条件，且实施的必须是法律规定的盗窃、诈骗、抢夺三种行为，而不能是其他行为。我们认为，尽管刑法上的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪。首先，“犯……罪”具有多重含义，并不一定指犯罪既遂。其次，转化型抢劫包括为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，这显然包括了没有获得财物的情形。最后，抢劫罪的成立没有数额限制，故转化型抢劫也不应有数额要求。因此，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有获得数额较大财物的危险性（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃不需要具有该危险性），不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。特别是刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃规定为不需要金额就构成犯罪，在这种情况下的转化，完全不需要盗窃数额的限制。因此，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是转化型抢劫的必要条件但不是充分条件。对于转化犯罪不以转化前的犯罪行为构成犯罪为前提条件。也就是说，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。无论盗窃、诈骗还是抢夺，都存在犯罪未遂状态时即被他人发现并被抓捕的可能性。在这种情况下，行为人当场采取暴力或者以暴力相威胁的，也存在转化抢劫的问题。
“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”是行为人构成转化型抢劫的主观条件，类似于一般犯罪构成条件的主观方面。
“当场使用暴力或者以暴力相威胁”是成立转化型抢劫的客观条件，类似于一般犯罪的犯罪构成之客观方面。“当场”，是指盗窃、诈骗、抢夺的现场，以及行为人刚离开现场即被他人发现并追捕的情形。如果犯罪分子在逃离现场时被人发现，在受到追捕或者围堵的情况下使用暴力的，也应认定为当场使用暴力。盗窃、诈骗、抢夺行为已经实行终了，行为人离开现场一段时间和距离后才被发现，对追捕人员使用暴力或以暴力威胁的，不以抢劫罪定罪量刑；如果暴力行为构成其他犯罪的，依刑法的相关规定定罪处罚，前期行为如果构成盗窃、诈骗、抢夺罪的，则依法实行数罪并罚。认定“当场”，是认定转化型抢劫罪的一个根本性问题，界定“当场”既不能过窄，如仅限于犯罪现场；也不能过于宽泛，如延续到作案后犯罪分子去其赃物隐藏之处提取赃物的场所。认定“当场”应当允许时空上有一定的延展性，包括实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，也包括行为人刚离开现场就被发觉而立即被追捕的场所。但是如果行为人在完成盗窃、诈骗、抢夺行为后，并非出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而是出于报复等目的伤害、杀害被害人或其他人的，对该暴力行为应当定故意伤害罪或者故意杀人罪，适用数罪并罚。《抢劫指导意见》采纳了这一观点，规定：“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。“使用暴力或以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人或者抓捕人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及身体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。
就本案而言，被告人徐国荣进入失主姜某某家二楼卧室窃得一个包后又企图行窃时被失主姜某某发现。此时，徐国荣的盗窃行为已经成立，且应当认定为入户盗窃。虽然没有证据支持徐国荣所窃取的包内有钱款，法院最终没有认定徐国荣的盗窃数额，但其盗窃罪却不能因未实际窃得财物而认定为盗窃未遂。理由是：刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。有别于一般盗窃罪的是，这三类犯罪的社会危害性不仅体现在盗窃对象上，而且还体现在盗窃行为方式对公民人身安全和社会秩序的侵害上。司法实践中，在刑法修正案（八）颁布前，这三类盗窃行为虽然严重危害到广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝。因此，刑法修正案（八）规定，这三种盗窃行为，不论数额多少，均可以作为盗窃罪定罪处罚。但在新的司法实践中，有的行为人在实施这三种盗窃行为时，未窃得财物即被抓获，是否能够认定为盗窃未遂？根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对最高人民法院办公厅〈关于被告人何珍才盗窃案征求意见的函〉的意见》（法工办发〔2012〕251号）：刑法修正案（八）增加入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等三类特定的盗窃犯罪，是考虑到这三类盗窃行为本身的社会危害性较大，构成犯罪不受“数额较大”的限制。在司法实践中，对于入户盗窃被当场抓获的，在量刑上应根据个案的实际社会危害去掌握，不宜一律以未遂从轻处罚。换句话说，只要行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，即使因为被抓获而实际未窃得财物，一般也不以盗窃未遂处理。
（二）转化型抢劫不存在未遂的犯罪形态
理论界对转化型抢劫是否存在未遂形态一直争论不休。司法实践中，也存在转化型抢劫存在未遂形态的观点，其依据是《两抢意见》第十条的规定，“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。我们认为，该规定只解决了一般抢劫犯罪的既未遂问题，并未解决转化型抢劫的既未遂问题。转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。主要理由是：（1）从犯罪未遂形态的构成理论分析，转化型抢劫罪不应存在未遂形态。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。结合《两抢意见》第十条规定，刑法对抢劫罪既遂的构成要件规定为：抢劫罪的客体为复杂客体，既侵犯了公私财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利。《两抢意见》第十条只是对普通抢劫罪认定既遂、未遂提供了标准，并没有对转化型抢劫罪以何种标准确定既遂与未遂作出规定。转化型抢劫罪作为法律拟制的犯罪行为与抢劫罪是一般与特殊的关系，刑法及司法解释均没有规定转化型抢劫罪存在未遂形态。作为抢劫罪的特殊形式，法律只是对行为的性质作出规定，并没有对行为的结果作出要求，我们不能将第十条针对普通抢劫罪的未遂规定延伸适用转化型抢劫罪，也不能以此得出转化型抢劫存在未遂形态的结论。（2）从犯罪构成可知，转化后的抢劫不存在未遂。根据刑法第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不论取得财物数额的大小，都存在转化为抢劫罪的可能；第二，行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。“使用暴力或以暴力相威胁”，其中的“暴力”，可以理解为足以抑制他人反抗，而并不要求实际上已经抑制了他人的反抗，同时转化的抢劫亦存在例外情形，即盗窃、诈骗、抢夺行为虽然未达到财物“数额较大”的标准，但情节严重的，如盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的，入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的，使用暴力致人轻微伤以上后果的，使用凶器相威胁的等情形，也以抢劫罪论处。这说明即使行为人的“暴力”程度未达到足以抑制他人反抗，也没有造成轻伤以上的伤害后果，也不论是否实际控制财物，并且这种暴力或暴力相威胁的行为具有当场性，在转化动作完成的一瞬间即完成了转化型抢劫的构成要件，达到了既遂形态。行为的转化过程，只要求行为人具备犯前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂形态。（3）不能从量刑的角度考虑认为转化型抢劫罪存在未遂形态。有观点认为：转化型抢劫较一开始就意图抢劫的标准抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以将既未劫取财物、也未造成人身伤害后果的，应判定为转化型抢劫罪的未遂。我们认为，转化型抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫有所区别。《两抢意见》已明确转化的抢劫要么就是抢劫既遂，要么就是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应地，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处以三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要科处刑罚。因此，不能因为从量刑考虑就要牵强地认为转化型抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚，这有悖于罪刑相适应原则，有失法律的公正性。
就本案而言，某市人民法院关于“被告人徐国荣已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂”的观点，我们认为是不妥当的。尽管徐国荣入户盗窃并未实际窃得财物，但其行为性质为入户盗窃，因而照样应当认定为盗窃既遂。其盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁即持刀威胁，已经完成了转化型抢劫的所有构成要件，因而不属于抢劫未遂。
（三）本案是否构成“入户抢劫”？
入户或者在公共交通工具上实施盗窃、诈骗、抢夺他人财物行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否构成转化型抢劫？
本书认为，对此类行为应当区分情况，具体对待，如对于行为人在户内或者公共交通工具上实施上述盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而在户外或者交通工具之外使用暴力或者以暴力相威胁，可构成转化型抢劫犯罪，但不符合“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”的加重情形。这在《两抢意见》和《抢劫指导意见》中均已有所体现。但是，在公共交通工具上或者入户实施盗窃、诈骗、抢夺行为，且为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而在公共交通工具上或者在户内当场使用暴力或以暴力相威胁，应适用刑法第二百六十三条关于“在公共交通工具上抢劫”的规定，理由如下：（1）符合犯罪构成的基本理论。是否在户内或者公共交通工具上盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。对于在“户内”“公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并在“户内”“在公共交通工具上”当场使用暴力的，认定为“入户抢劫”“在公共交通工具上抢劫”，既没有违背抢劫加重犯的构成理论，也没有违反“禁止重复评价”原则。（2）符合法条逻辑。根据刑法第二百六十九条之规定，对于转化型抢劫，“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。可见，既然刑法第二百六十三条有“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”要加重处罚之规定，那么在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺，并当场在公共交通工具上使用暴力，根据刑法第二百六十九条规定转化成抢劫犯罪，并依照第二百六十三条定罪处罚，那么，也应同时适用刑法第二百六十三条所规定的“在公共交通工具上抢劫的”加重处罚情节。（3）符合立法原意。刑法第二百六十三条之所以规定要对“入户抢劫”“在公共交通工具上抢劫”加重法定刑，是因为在此情形下，行为人之主观恶性及其社会危害性更大，如不加重处罚则难以符合刑法规定之罪责刑相适应原则。对于在户内或者在公共交通工具上犯盗窃、诈骗、抢夺行为后又当场在户内或者在公共交通工具上实施暴力，从而转化为抢劫罪，同样符合对“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”加重法定刑的立法原意。所以，同样应适用刑法第二百六十三条规定的“在公共交通工具上抢劫”的加重法定刑。（4）符合司法解释的规定。《抢劫解释》规定，“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”。据此，行为人入户盗窃、抢夺、诈骗，无论是否已得逞，也无论其实施暴力或者以暴力相威胁是为了劫取财物还是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，都应当认定为“入户抢劫”。《两抢意见》又补充规定，“入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为‘入户抢劫’，如果发生在户外，不能认定为‘入户抢劫’”，并且规定，“入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为”（为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁）的，即使未达到“数额较大”，也可依照刑法第二百六十九条的规定以抢劫罪定罪处罚。而《抢劫指导意见》则更加明确地规定：入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。
就本案而言，被告人徐国荣入户盗窃被发现后，失主即对被告人进行追赶，也即失主在行使抓捕权。而此时，徐国荣持刀进行威胁。也就是说，徐国荣盗窃—被抓捕—持刀威胁是一个联系紧密的过程，因而完全符合转化型抢劫的转化条件。其持刀威胁，按照《抢劫指导意见》关于“‘当场’是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形”的规定，徐国荣持刀威胁的行为属于当场威胁。结合《两抢意见》第五条关于“入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或者交通工具外实施上述行为的”，应当认定为转化型抢劫。但是，由于其威胁行为发生在户外，而《抢劫指导意见》规定，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者在“公共交通工具上抢劫”。也就是说，本案中被告人徐国荣的行为不认定为“入户抢劫”，而仅认定为抢劫罪且系既遂。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陆建红）