张磊抢劫案——多次抢劫中具有未遂情节的，应如何量刑
一、基本案情
被告人张磊，又名毛磊，男，汉族，1985年8月19日出生，初中文化，农民。2011年11月29日因涉嫌犯抢劫罪被监视居住，后逃跑，2012年2月7日被批准逮捕（在逃），2014年12月12日被执行逮捕。
安徽省淮北市人民检察院以被告人张磊犯抢劫罪向淮北市中级人民法院提起公诉。
淮北市中级人民法院经公开审理查明：2009年3月至10月，被告人张磊伙同李加利、郑军（已判刑）等人驾驶摩托车窜至安徽省淮北市、濉溪县、宿州市等地，采取暴力、胁迫方式抢劫十三起，抢劫财物价值84002元及其他物品。其中，2009年9月10日9时许，被告人张磊伙同李加利、郑军等人分乘二辆摩托车至安徽省宿州市夹沟东500米处，威胁、殴打收购粮食的被害人周洪某、周培某夫妻，并抢走车上的一个布包。周培某随身携带的现金未被抢走。2009年10月16日17时许，被告人张磊伙同李加利、郑军等人分乘两辆摩托车至安徽省濉溪县百善镇闫集村周楼庄至赵韩庄的公路上，使用暴力手段抢劫收购粮食的被害人刘某某、王某某，因刘某某下车跑离，抢劫未得逞。2009年10月16日17时许，被告人张磊伙同李加利、郑军等人分乘二辆摩托车至安徽省濉溪县铁佛镇圩孜村小李庄东南侧的公路上，持铁棍殴打收购粮食的被害人赵某某、周某夫妇，并将农用三轮车玻璃砸碎。因被害人抵抗，抢劫未得逞。
淮北市中级人民法院经审理认为，被告人张磊以非法占有为目的，伙同同案犯以暴力、胁迫等方式，多次劫取他人财物价值84002元及其他物品，其行为已构成抢劫罪，且属多次抢劫，抢劫数额巨大。张磊参与预谋，明确分工，并积极实施抢劫，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张磊在对被害人周培某、刘某某、赵某某实施抢劫时，因被害人反抗等意志以外的原因未得逞，系未遂，张磊实施抢劫十三起，在三起未遂犯罪中，张磊伙同同案犯均对被害人实施殴打行为，因被害人反抗或逃走才未劫得财物，根据其犯罪手段、情节，依法不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张磊犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五万元。
一审宣判后，张磊上诉提出，其不认识高坤，没有与高坤共同抢劫过，记不清有没有参与第四、五、六起抢劫。其辩护人提出认定张磊参与第四、五、六起抢劫证据不足。
安徽省高级人民法院经审理查明的事实与一审相同。
安徽省高级人民法院认为，上诉人张磊以非法占有为目的，伙同李加利、郑军等人以暴力、胁迫等方式，多次劫取他人财物价值84002元及其他物品，其行为已构成抢劫罪，且属多次抢劫，抢劫数额巨大。张磊参与预谋，明确分工，并积极实施抢劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张磊在对被害人周培某、刘某某、赵某某实施抢劫时，因被害人反抗等意志以外的原因未得逞，系未遂，在三起未遂犯罪中，张磊均对被害人实施殴打行为，因被害人反抗或逃走才未劫得财物，根据其犯罪手段、情节，依法不予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.抢劫共同犯罪中主犯的认定及量刑。
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三、本书观点
（一）抢劫共同犯罪中主犯的认定及量刑
二人以上共同故意实施的犯罪即共同犯罪。由于共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用不同，对共同犯罪人的处理需要区别对待，我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。其中，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯，这些犯罪分子直接实施犯罪行为，将他们划分为主犯，是根据他们在共同犯罪的实行过程中所起的主要作用来认定的，他们具体实施犯罪行为，从客观上推动着犯罪行为的进程，促使犯罪结果的发生。在审理抢劫共同犯罪案件时，正确区分共同犯罪人的地位作用、确定主从犯并适当量刑是司法实践中的一个重要问题。判断抢劫共同犯罪中的主犯，应当根据行为人在实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。
刑法第二十六条第四款规定了普通共同犯罪主犯的刑事责任：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”在抢劫共同犯罪案件中，应当充分考虑共同犯罪的情节及后果、共同犯罪人在抢劫中的作用以及被告人的主观恶性、人身危险性等情节，来准确认定主犯，分清罪责，以责定刑，罚当其罪。本案中，被告人张磊参与事先共同预谋，案发前有明确分工，其作案时持械殴打被害人，积极实施抢劫，在十三起共同抢劫犯罪中都起到了主要作用，系抢劫共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
（二）多次抢劫具有未遂情节时的量刑
《两抢意见》规定，“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。
《量刑指导意见》对抢劫罪、未遂犯的量刑作了如下规定：“有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：……抢劫三次或者抢劫数额达到巨大起点的……在量刑起点的基础上，可以根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。”
根据上述规定，对多次抢劫具有未遂情节的，也应当在十年有期徒刑以上刑罚确定基准刑后再根据未遂犯罪处罚从轻或者减轻处罚。其量刑原则是：
1.如果有三次以上既遂，再有未遂情况的，只能在十年有期徒刑以上的刑罚幅度内从轻处罚，不能减轻处罚为十年有期徒刑以下的刑罚。未遂处罚原则只适用于未遂的这次抢劫行为，而不适用于全案。例如，某人抢劫五次，其中既遂四次，未遂一次。那么，在量刑时，即使不考虑未遂的这一次，也应判处十年有期徒刑以上的刑罚。这种情况全案以抢劫未遂来定罪处罚的话，将存在放纵犯罪的可能。多次抢劫需要从严惩处，这是法律对多次抢劫的整体评价，并非对每次抢劫行为单独评价后的简单相加。上述情况对被告人以抢劫未遂来定罪处罚，犯罪未遂的评价就会涵盖既遂部分，以偏概全，将会放纵了犯罪。故以其中一次（或几次）未遂为由将全案刑罚定为十年有期徒刑以下刑罚，属于量刑不当。
2.只有既遂在三次以下，加上未遂才属于多次抢劫的情况下，才可以认定为“多次抢劫”未遂，量刑时可以考虑按照未遂犯处罚原则，将刑罚减轻处罚至十年有期徒刑以下。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与被告人的人身危险性及行为的社会危害性相适应，而在既遂不到三次的情况下，考虑到未遂的社会危害性要小于既遂，如果其量刑与既遂三次以上相当，显然不合常理。故被告人三次抢劫均未遂，或三次抢劫中两次既遂、一次未遂，又或者两次未遂、一次既遂的，在认定构成“多次抢劫”的同时，可以按照未遂犯处罚原则，从轻或减轻处罚。
本案中，被告人张磊实施了十三次抢劫犯罪，其中有三次抢劫行为未遂，其余抢劫均为既遂，故应认定为“多次抢劫”，且量刑时应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的范围内考虑，对于未遂犯的从轻或者减轻处罚原则只适用于被告人的三次抢劫未遂行为。此外，张磊同时具有“多次抢劫”“抢劫数额巨大”两种加重处罚情节，根据《抢劫指导意见》的规定，具有除“抢劫致人重伤、死亡”外的两种以上加重处罚情节的，可以判处无期徒刑以上刑罚，因此原审法院对被告人张磊以抢劫罪判处无期徒刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张 剑）