周正伟抢劫案——如何认定抢劫犯罪的未遂
一、基本案情
被告人周正伟，男，1996年4月11日出生，汉族，高中文化，务工人员。2015年4月15日被逮捕。
某市人民检察院以被告人周正伟犯抢劫罪，向某市人民法院提起公诉。
被告人周正伟对起诉书指控的罪名和事实均无异议。辩护人提出的辩护意见是：周正伟属犯罪未遂，且自愿认罪，同时取得了被害人的谅解，犯罪系临时起意，主观恶性较小，是初犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
某市人民法院经审理查明：2015年3月31日晚，被告人周正伟来到某市虎山公园。当日24时许，周正伟发现其认识的被害人胡某某与童建正走向虎山公园建设银行ATM机。周正伟叫童建离开，童建认为周正伟与胡某某相识遂走开。胡某某一人从银行取钱出来后，拒绝了周正伟的搭讪。周正伟跟随胡某某到四季青停车场附近，欲拉胡某某的手，胡某某不肯，周正伟便起意抢胡某某的手提包。因胡某某抓住手提包不放，周正伟就用巴掌打胡某某的脸，并用随身携带的铁棍打胡某某的左手背。童建发现胡某某被抢后，遂边叫喊边跑向胡某某，周正伟抢到胡某某的手提包逃离。在周正伟逃离过程中，童建及周围的群众对周正伟进行了追捕，周正伟为脱身，将手提包扔给抓捕人员，并拿铁棍威胁抓捕人员。经清点，胡某某被抢的包内有现金200元、OPPO手机一部、vivo手机一部、充电宝等财物。经鉴定，上述物品总价值2851元。周正伟抢劫财物价值共计3051元。经鉴定，胡某某左手软组织挫伤面积达12cm2，损伤程度为轻微伤。
在审理过程中，被告人周正伟取得了被害人胡某某的谅解。
某市人民法院认为，被告人周正伟以暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关的指控成立。周正伟系抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。周正伟能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，其犯罪后取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳。综合被告人的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：
被告人周正伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，在法定期限内，无上诉、抗诉。原审判决已经发生法律效力。
二、主要问题
1.如何认定抢劫犯罪的未遂状态？
2.抢夺不成使用暴力劫得财物认定为“转化型抢劫”还是直接认定抢劫？(https://www.daowen.com)
三、本书观点
（一）被告人周正伟劫得财物后为脱身而扔弃所劫财物的行为，应当认定为抢劫既遂
根据刑法第二十三条第一款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。抢劫犯罪有没有未遂？如何判定抢劫的未遂？这在司法实践中是有争议的。第一种观点认为，没抢到钱就是未遂。第二种观点认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，因此，不能单纯地以是否抢到钱为标准来判断抢劫罪的既遂、未遂问题。
本书支持第二种观点。因为如果行为人没有抢到钱，却致被害人重伤或者死亡，定未遂，明显不合情理，也不符合法理。最高人民法院《两抢意见》第十条明确规定，抢劫行为具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。而抢劫未遂的唯一条件就是：既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上伤害后果的。
司法实践中，对是否造成他人轻伤以上伤害后果的认定，基本不成问题，主要依据伤情鉴定结论即可。但对于如何认定未劫取财物却容易出现认定不准确的现象。本案认定被告人周正伟抢劫未遂就是例证。被告人周正伟采用持随身携带的铁棍击打被害人胡某某左手背的方式，抢到胡某某的手提包，该包内的财物共计3051元。周正伟抢到包后即逃离。此时，被害人胡某某的包已经脱离了其实际控制，而周正伟却实际控制了该包。如果本案的案情到此为止，相信一致意见会认为周正伟的抢劫行为处于既遂状态。但是，恰恰又发生了周围群众对周正伟进行抓捕的事实。由于抓捕因素的介入，使对本案是既遂还是未遂的判断出现了分歧意见。因此，正确认定抓捕这一介入因素的性质，是本案认定为既遂还是未遂的关键。我们认为，群众抓捕发生的时间很重要。如果被告人尚未抢得被害人的手提包，在抢的过程中，群众进行抓捕行为，被告人因抓捕事实的发生，选择了逃离而不再抢手提包，那么，可以认定抢劫行为属于行为未终了的未遂。但是，本案中群众抓捕是发生在被告人已经劫得了手提包，也就是说，被告人抢劫既遂在前，群众抓捕在后。因此，不能将被告人为了逃脱而扔弃手提包的行为认定为未劫得财物，而应当认定为被告人对所劫得财物的一种处置。当然，处置的方式有多种。在本案中，被告人对所劫财物的处置是为了逃离抓捕。其扔弃手提包的同时持铁棍威胁抓捕人员的行为属于犯罪后抗拒抓捕的行为，而不是抢劫犯罪过程中的暴力行为。
（二）被告人周正伟抢夺不成继而使用暴力劫得财物的行为，应当直接认定为抢劫罪，直接适用刑法第二百六十三条规定定罪处罚
本案的另一个问题是，被告周正伟抢夺不成继而使用暴力的行为如何定性？一种意见认为，应当认定抢夺后使用暴力因而转化为抢劫；另一种意见认为，对周正伟的行为应当直接认定为抢劫，并直接适用刑法第二百六十三规定定罪处罚，而不必也不能适用刑法第二百六十九条的规定，以转化型抢劫处理。
刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这就是刑法关于转化型抢劫的规定。据此可知，转化型抢劫是指行为人已经实行抢夺行为的情况下，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。转化型抢劫罪认定中，行为人的主观目的很重要，即使用暴力或者暴力威胁的目的是什么？在本案中，被告人周正伟虽然已经实施了抢夺行为，但其之后持铁棍击打胡某某的行为并不是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而是为了抢得胡某某的手提包。因此，其使用暴力的主观条件不符合转化型抢劫的主观要件。我们对周正伟的行为轨迹可作如下表述：与胡某某搭讪—搭讪遭拒绝—起意抢夺—抢夺未遂（胡某某抓住手提包不放）—使用暴力（持铁棍击打胡某某的左手背）—抢到手提包—逃离。至此，周正伟从抢夺犯罪发展为抢劫犯罪，而不是转化为抢劫犯罪。其持铁棍击打胡某某手背的行为属于抢劫犯罪构成要件中的暴力手段，是抢劫犯罪客观方面的构成要件。抢劫既遂后，由于群众抓捕，周正伟先扔弃手提包，继而持铁棍威胁抓捕人员。其持铁棍威胁抓捕人员的行为属于犯罪后抗拒抓捕的行为，而不是抢劫犯罪过程中的暴力行为。如果其在抗拒抓捕过程中使用暴力致人伤亡的，应当另行认定故意伤害罪或者故意杀人罪，并与先前的抢劫犯罪予以并罚。
在法律适用上，由于本案不是转化型抢劫，而是抢夺不成转而使用暴力抢劫，因而应当直接适用刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪处罚，而不能先援引刑法第二百六十九条的规定认定转化型抢劫，继而适用刑法第二百六十三条规定以抢劫罪定罪处罚。至于周正伟在以暴力抢劫之前的抢夺手提包的行为，由于后来已经发展成为抢劫行为，因此，该抢夺行为已经被抢劫犯罪所吸收，不能另定抢夺罪实行数罪并罚。
综上，某市法院认定周正伟的抢劫行为为抢劫未遂，属适用法律不当。本案一审宣判后既无上诉，也无抗诉，如果一审宣判后被告人提出上诉，那么二审法院也不能改判为抢劫既遂，而应当根据上诉不加刑原则，维持对被告人周正伟的量刑。同时，对于抢劫未遂的定性错误问题，可以在裁判文书“本院认为”部分予以指出，且应引用上诉不加刑原则来决定维持一审关于未遂的认定。如果二审法院对一审关于抢劫未遂的定性作了纠正，改为抢劫既遂，则是在定罪上加重了被告人的罪质，也是违背上诉不加刑原则的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陆建红）