宁某抢劫案——盗窃后持枪抗拒抓捕的行为应如何定性
一、基本案情
被告人宁某，农民。2009年3月12日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，2012年12月10日刑满释放。2015年3月13日因本案被逮捕。
某某区人民检察院以被告人宁某犯抢劫罪向某某区人民法院提起公诉。
被告人宁某对公诉机关指控的盗窃事实无异议，辩称现场缴获的枪支不属其所有，没有与失主发生冲突，不构成抢劫罪。
某某区人民法院经公开审理查明：2015年2月3日凌晨5时许，宁某与杜某（另案处理）经密谋后，至某某市某某区苗园加油站对面巷子陈某甲自建的住宅楼处，打开一楼大门后，宁某上到二楼陈某甲的卧室，盗走陈某甲放在书桌上的华硕牌笔记本电脑（价值3182元）。当宁某拿着盗得的电脑走到二楼楼梯转台处时，被刚下班回家的陈某乙发现。宁某从身上拿出自制手枪威胁陈某甲、陈某乙，并持该枪砸伤陈某甲、陈某乙，后被陈某甲、陈某乙制服。公安民警接警后赶到现场，将宁某带回公安机关。经鉴定，本案所缴获的自制手枪属枪支；陈某甲、陈某乙面部、手掌皮肤擦伤。
某某区人民法院认为，宁某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。宁某入户抢劫、持枪抢劫，依法均应在十年有期徒刑及以上刑罚的幅度内量刑。宁某因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。宁某已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。综合上述，决定对宁某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
被告人宁某犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元。
一审宣判后，被告人宁某提出上诉。宁某及其辩护人提出，现场缴获的枪支不是宁某的，且宁某没有与被害人发生冲突，不存在抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，宁某的行为不构成抢劫罪。
某某市中级人民法院经审理查明的事实与一审相同。某某市中级人民法院认为，宁某在盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。宁某入户抢劫、持枪抢劫，依法应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内量刑。宁某因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。宁某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审法院根据宁某犯罪的社会危害性并综合上述情节和宁某归案后的悔罪表现等，决定只对宁某从轻处罚，所处刑罚属罚当其罪，是恰当的。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.盗窃后持枪抗拒抓捕的行为是否应认定为“持枪抢劫”？
2.如何认定抢劫罪（结果加重犯、转化犯）的既遂与未遂？
3.如何认定被告人持枪抗拒抓捕事实的证据确实、充分？
三、本书观点
（一）盗窃后持枪抗拒抓捕的行为应认定为“持枪抢劫”
《抢劫解释》第五条规定，“刑法第二百六十三条第（七）项规定的‘持枪抢劫’，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为”。对盗窃后持枪抗拒抓捕的行为，应当依照刑法第二百六十九条之规定，以“当场使用暴力”论，认定为转化型抢劫，这一点是没有争议的。但是应否认定为“持枪抢劫”，理论界和司法实务中都有两种不同意见。第一种意见认为，不应认定为“持枪抢劫”，主要理由是：持枪行为是转化型抢劫成立的标志，即持枪行为已经在构成抢劫罪的过程中予以评价，如认定为持枪抢劫，则违反禁止重复评价原则。第二种意见认为，应当依照刑法第二百六十三条第（七）项之规定，认定为持枪抢劫。我们同意第二种意见。主要理由如下：
1.符合刑法立法原意和罪刑相适应原则
对行为人行为的评价，要以法律规定为基础，结合行为人的主观恶性、人身危险性和其行为的社会危害性进行充分考虑，实现罪责刑相适应。刑法第二百六十三条将“持枪抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节，原因是该行为侵犯了多重客体，既侵犯了他人的人身和生命安全，也侵犯了国家对枪支的正常管理秩序，尤其是枪支比刀具、棍棒等工具具有更大的威慑力和杀伤力，对他人的人身、生命安全危害更大，严重危及社会公共安全，故持枪抢劫犯罪行为人的主观恶性和人身危险性显然要大于普通的抢劫犯罪。在转化型抢劫犯罪中，尽管行为人之前并未使用枪支，但其为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用枪支，同样具有“持枪抢劫”所特有的危害性。行为人实施盗窃时携带国家明令管制的枪支、为抗拒抓捕而使用枪支，其社会危害性较普通盗窃后临时起意使用暴力抗拒抓捕更大，对公众的社会安全信赖感也会造成较大的伤害，如不以“持枪抢劫”论处，则无疑放纵了行为人对国家枪支管理正常秩序的侵犯，适用一般抢劫行为的法定刑也难以实现罪刑均衡。
同时，是否“持枪”（“入户”“在公共交通工具上”等）盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。只要盗窃被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并当场使用暴力的，就构成转化型抢劫罪，而持枪抗拒抓捕的，认定为“持枪抢劫”，并不违背抢劫加重犯的构成理论。
2.符合司法解释的精神
《抢劫解释》第一条第二款规定，“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”。据此，行为人入户盗窃、抢夺、诈骗，无论是否已得逞，也无论其实施暴力或者以暴力相威胁是为了劫取财物还是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，都应当认定为“入户抢劫”。《抢劫指导意见》也规定，入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。
从这两个司法解释的精神来看，对于“入户盗窃”或者“在公共交通工具上盗窃”被发现后而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，均认定为构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。“持枪抢劫”与“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”均是刑法规定的加重处罚情节之一，三者的法律地位与法律效果相当，故上述司法解释的规定对“持枪抢劫”的认定是有参考意义的。参照这两个司法解释的精神，对“持枪”盗窃被发现后，持枪抗拒抓捕的行为也应认定为“持枪抢劫”。(https://www.daowen.com)
3.转化型抢劫犯罪各阶段的行为具有整体性，不能单独割裂开来
就本案而言，被告人宁某事先携带枪支实施盗窃，被发现后为抗拒抓捕而使用枪支，其使用枪支的行为是与其先前盗窃行为相牵连的，使用枪支是其为抗拒抓捕而采用的手段，也是对其之前所实施的盗窃行为的延续，作为转化型抢劫犯罪的实行行为，该行为理所当然应当包含在抢劫行为的整体之中，并被已转化完成的抢劫罪所吸收。宁某盗窃时随身携带枪支，其主观目的显然已经概括地包含了确保顺利取得财物并逃离现场的意图，因此，虽然宁某只是在抗拒抓捕时使用了枪支，但仍然应认定为“持枪抢劫”。
4.认定为“持枪抢劫”不违反禁止重复评价原则
我国刑法并未明确规定禁止重复评价原则，但其精神也蕴含在罪刑法定原则和罪刑相适应原则之中，这一原则也是现代法治理念的体现。认定宁某行为构成“持枪抢劫”是否违反禁止重复评价原则，关键是如何理解定罪情节与量刑情节的关系。
在刑法理论上，一般把基本犯罪构成事实称为定罪事实（也称为定罪情节），定罪事实（情节）以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性和行为人人身危险性，并决定是否适用刑罚或处刑轻重的各种具体事实情况，统称为量刑情节。定罪情节与量刑情节关系复杂，二者在功能上具有一定的交叉重合关系，即某一犯罪情节在某种情况下可能既是定罪情节也是量刑情节。如被告人盗窃的数额刚刚达到较大的标准，依法应当对被告人进行定罪处刑，在这种情节下，盗窃数额较大既是定罪情节又是量刑情节；又如，刑法第二百三十七条第三款规定，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”（猥亵儿童罪）。上述情况中，某些犯罪事实既是定罪情节，又是量刑情节，对其两次适用并不属于重复评价。对这些定罪情节与量刑情节有交叉或重合的情况，刑法评价时侧重点是不同的，作为定罪情节时，注重该事实的基本方面，着眼于事实是否满足具体犯罪的构成要件，作为量刑情节时，注重该事实的特殊性，着眼于该事实的具体事实内容即细节情况。
就本案而言，作为定罪情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是行为人是否使用暴力；作为量刑情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是持枪行为本身，即行为人暴力的程度及其对国家枪支管理正常秩序的侵犯程度。故虽为同一事实，但作为定罪情节和量刑情节，评价的重点不一样，作为该事实起作用的具体部分而言，均只被评价一次，不存在重复评价问题。
（二）被告人宁某构成抢劫罪（情节加重犯）的既遂
1.抢劫罪（情节加重犯）存在未遂
如何判定抢劫罪的未遂，在理论上和司法实践中是有争议的。第一种观点认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，但其主要客体是财产所有权，故既遂与未遂的区分应以是否占有公私财产为准，没抢到钱就是未遂。第二种观点认为，抢劫罪的基本犯存在未遂，但加重犯不存在未遂，抢劫罪加重构成中的严重情节或严重结果是否具备，是情节加重犯或结果加重犯成立与否的标志，也是加重的犯罪构成要件齐备与否的标志，不存在未遂问题。第三种观点认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，因此，不能单纯地以是否抢到钱为标准来判断抢劫罪的既遂、未遂问题。在加重犯中，结果加重犯不存在未遂，但情节加重犯还是有存在未遂的可能。
我们同意第三种观点。首先，如单纯以是否抢到钱作为既未遂的标准，如行为人没有抢到钱，却致被害人重伤或者死亡，定未遂，明显不合情理，也不符合法理，第一种观点不适当。其次，无论是情节加重犯还是结果加重犯，其构造都是“基本犯”+“加重情节（结果）”=“情节加重犯（结果加重犯）”，在这种结构下，加重情节或结果只是作为加重法定刑的条件出现，本身只有具备与否的问题，不存在完成与否的问题，但整个犯罪的停止形态仍取决于基本犯的停止形态，基本犯的犯罪行为决定了整个犯罪（包括基本犯、加重犯）是属于预备、中止、未遂还是既遂，加重情节（结果）则决定了最终适用的法定刑幅度，与犯罪形态无关。从这一点来说，作为结果加重犯（抢劫致人重伤、死亡的），当然不存在未遂问题。但对于具备入户抢劫、持枪抢劫等其他加重处罚情节，同时又未抢劫到财物的，并且未造成轻伤以上后果的，仍然可以构成抢劫未遂；对于多次抢劫均属未遂的犯罪状态，也应认定为多次抢劫（未遂）。对这七种情节加重犯的未遂，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的范围内确定基准刑后，再根据未遂犯罪处罚原则从轻或者减轻处罚。
第三种观点与相关司法解释的规定也相一致。《两抢意见》第十条规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”
2.转化型抢劫不存在未遂
刑法第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚，即转化型抢劫。我们认为，转化型抢劫不存在未遂，理由如下：
（1）从立法目的看，立法者规定转化型抢劫，目的是强调对公民人身权利的保护，严厉惩罚行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，让犯罪性质从盗窃、诈骗、抢夺转化为更严重的抢劫。根据立法本意，行为人只要当场使用暴力或以暴力相威胁，其转化行为就已同时完成，犯罪状态已经成就，犯罪性质也已转化为抢劫罪既遂。故转化型抢劫罪一经转化就构成既遂，而不论其先前行为是既遂还是未遂。
（2）转化型抢劫罪须符合三个条件：一是前提必须实行了盗窃、诈骗、抢夺行为，无论取得财物的多少，都有转化为抢劫罪的可能；二是在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；三是使用暴力或以暴力相威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。转化型抢劫罪是法律拟制，只要符合相应条件，就构成转化型抢劫罪，只有转化或不转化的情况，不存在既遂与未遂的区分。
（3）《两抢意见》第十条规定的既遂与未遂，是针对一般抢劫罪。而转化型抢劫罪的犯罪构成与一般抢劫罪构成不一样，转化型抢劫罪的“转化”，是整个犯罪性质的改变，前后行为都是转化型抢劫罪的事实整体，不能割裂开来认定行为人的犯罪情节。此外，《两抢意见》第五条规定，“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，”其规定的范围和情形，应该包括“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”情况。即对“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”，如情节较轻、危害不大，直接不以犯罪论处即可，不存在以抢劫罪未遂来定罪量刑。如果对此情况还以抢劫罪未遂来追究刑事责任，上述规定也将前后矛盾。
本案中，被告人宁某入户盗窃后，因被发现而持枪抗拒抓捕，符合刑法规定的转化型抢劫，构成抢劫罪，且系既遂。
（三）本案认定被告人持枪抗拒抓捕的事实清楚，证据确实、充分
被告人宁某及其辩护人提出现场缴获的手枪不是宁某的，且宁某没有与被害人发生冲突，不存在抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，宁某的行为不构成抢劫罪。
刑事诉讼法第五十三条规定，刑事案件必须达到证据确实、充分，方可以认定被告人有罪和处以刑罚。而证据确实充分条件之一，就是定罪量刑的事实都有证据证明。本案中，被告人是否持枪抗拒抓捕的事实，是有足够证据证实的：根据被害人陈某甲、陈某乙的陈述，宁某入室盗窃被发现后，拿一把自制的左轮手枪来回指着其二人，双方对峙了一会儿，其二人上前抢枪，宁某反抗并用枪砸其二人，宁某挣脱后跑上二楼的房间，其二人跟着追上去将宁某的自制枪夺下来扔到地下，并将宁某控制，二人陈述证实了宁某持枪抗拒抓捕的事实，且二人的陈述互相印证；伤情照片及活体鉴定意见证实陈某甲、陈某乙面部、手部有明显的受伤痕迹，佐证了二被害人的陈述；枪支鉴定意见、DNA鉴定意见证实现场提取的自制转轮手枪属于枪支，枪的扳机拭子上发现有宁某的DNA。上述被害人的陈述及鉴定意见、伤情照片相互印证，可以确定枪支系宁某所使用并造成二被害人受伤，足以在被告人宁某持枪抗拒抓捕这一事实上形成有效、完整、封闭的证据体系，能充分证明宁某入室盗窃被发现后，持枪抗拒抓捕的事实，故一、二审法院认定宁某盗窃犯罪后为抗拒抓捕而当场使用暴力（持枪抗拒抓捕）的行为构成了抢劫罪，是有事实和法律依据的。
综上所述，被告人宁某的行为应同时认定为“入户抢劫”“持枪抢劫”的情节，但不应认定为未遂，根据刑法有关规定，在十年以上有期徒刑的范围内确定基准刑。第一、二审法院认定的事实正确，但认定宁某构成抢劫罪未遂不当。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张 剑）