张某甲抢劫案——认定“打砸抢”行为构成抢劫罪的条件
一、基本案情
被告人张某甲，男，汉族，1970年4月25日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于1991年2月7日经夏邑县人民检察院批准逮捕（在逃），2015年3月28日投案后被逮捕。
河南省夏邑县人民检察院以被告人张某甲犯抢劫罪向夏邑县人民法院提起公诉。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人提出，被告人张某甲系投案自首，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，主观恶性较小，本案发生在二十多年前，张某甲多年来没有新的违法犯罪事实，建议对其宣告缓刑。
夏邑县人民法院经审理查明：1990年12月27日，被告人张某甲伙同村民魏建平、岳某甲（均已判刑）等人去李双楼村以要账为由找李某辰后引起斗殴，因魏秋良等人被打伤，为给魏秋良出气，岳某甲等人决定对李某辰进行报复。次日早上，被告人张某甲伙同魏建平利用本村广播喇叭喊人，召集本村村民130余人到李双楼村，先后对李双楼村的李某辰、李某午等人的家庭人员及物品进行打、砸、抢，造成经济损失20000余元，李某丑被殴打致轻伤。案发后，被抢走、损毁的物品已返还、赔偿。
夏邑县人民法院经审理认为，被告人张某甲参与聚众“打砸抢”，并毁坏、抢走他人财物，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成抢劫罪。被告人张某甲案发后能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；张某甲系初犯、偶犯，当庭认罪、悔罪态度较好，被抢走、毁损的财物已返还、赔偿被害人，可酌情从轻处罚。被告人张某甲聚众“打砸抢”，应判处三年以上有期徒刑，不符合缓刑条件，辩护人关于对张某甲宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十七条第一款、第一百五十条第一款和《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人张某甲未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
认定“打砸抢”行为构成抢劫罪的条件是什么？
三、本书观点(https://www.daowen.com)
本案中，原审法院认定被告人张某甲聚众“打砸抢”，其行为构成抢劫罪的定性是准确的。
（一）本案被告人张某甲的行为符合刑法第二百八十九条（1979年刑法第一百三十七条第一款）的规定，应以抢劫罪定罪处罚
刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条[2]的规定定罪处罚。这条规定，明确了聚众“打砸抢”行为拟制为抢劫罪的情形。
“打砸抢”一词从其含义看，是指随意打人，砸坏东西，抢夺文件、物品，制造混乱的行为。聚众“打砸抢”入刑首先出于1979年刑法，很大程度上是鉴于对“文革”的警惕，即“文革”中出现的“打砸抢”情况，带有一定政治意义。在“文革”之后，聚众打砸抢这一罪名更多的是针对破坏社会秩序、侵犯他人人身和财产安全的行为。对聚众“打砸抢”这种拟制型抢劫罪而言，其与一般抢劫罪在构成特征上既有相同之处，也存在差异。相同之处是：两罪侵犯的都是复杂客体，既侵犯了他人人身安全，也侵犯了他人财产权；客观上都存在暴力行为，在聚众“打砸抢”这种拟制型抢劫罪中，行为人虽不一定直接对他人人身实施强制，但包含故意毁坏财物的“打砸抢”行为对于他人人身权利的威胁是显而易见的，如果缺乏这种侵害，就不应该成立拟制型抢劫罪，而应当依照刑法第二百七十五条规定的故意毁坏财物罪定罪处罚。两罪不同之处在于：一般抢劫罪没有参加人数的要求，而聚众“打砸抢”，必须是聚众三人以上实施，一般是对首要分子定罪；一般抢劫罪中的暴力、胁迫行为针对被害人人身，而聚众“打砸抢”一般不直接对他人人身实施强制；一般抢劫罪要求行为人以非法占有为目的，而聚众“打砸抢”中，行为人主观上没有非法占有目的；客观行为上，聚众“打砸抢”一般以毁坏财物为主，如果行为人打砸抢时，目的就是抢走他人财物，则显然不属于本条规定的情形，而应直接引用刑法第二百六十三条规定，认定为抢劫罪。
在司法实践中，对聚众“打砸抢”行为以抢劫罪定罪处罚，一般必须具备以下条件：（1）行为人必须具有聚众打砸抢的行为。（2）行为人的主观故意内容是打砸抢，其犯罪目的并不是以非法占有为目的。（3）首要分子或者参与者实施了毁坏财物或者抢走财物的行为。首要分子一般是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，对本罪而言，就是组织、指挥、策划者，对整个犯罪过程的整体性、一致性起协调作用的行为人。（4）处罚的对象是首要分子，而不是所有参与人员。（5）以抢劫罪定罪处罚，必须援引本条后再转引刑法第二百六十三条，也就是说，并不是行为人的行为直接构成抢劫罪，而是法律拟制以抢劫罪定罪处罚。法院判决中，还必须判决退赔。这也是与一般抢劫犯罪案件不同的地方。
就本案而言，被告人张某甲因同村村民与他人发生矛盾，为出气报复，纠集本村村民130余人，到被害人家聚众实施打砸抢，造成经济损失2万余元，张某甲等人的作案目的并非非法占有他人财物，故对于张某甲本人抢走被害人家财物的行为，不能直接认定为抢劫罪；而张某甲在整个犯罪过程中，纠集130余人，聚众实施打砸抢犯罪并亲自参与实施，毁坏、抢走他人财物，在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用，可以认定为本案首要分子，其行为完全符合刑法第二百八十九条（1979年刑法第一百三十七条第一款）规定的情形，应以抢劫罪定罪处罚。而本案中因参与人员众多，故只能对张某甲等首要分子定罪处罚，对一般参与人员并不定罪。
（二）根据从旧兼从轻原则，本案应引用1979年刑法规定
刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这就是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理，规定的是刑法溯及力问题。
本案公诉机关在指控被告人张某甲时，引用了1997年刑法第二百八十九条、第二百六十三条之规定，认定张某甲构成抢劫罪。但本案犯罪事实发生于1990年，其时适用的是1979年刑法。根据从旧兼从轻原则，除有利于被告人的规定之外，刑法不得溯及既往。因此，本案被告人张某甲的行为发生于1997年刑法颁布实施之前，应首先适用1979年刑法（两部刑法关于本罪的定罪量刑均相同）。故原审法院在判决时引用1979年刑法第一百三十七条第一款之规定，是正确的。
综上所述，被告人张某甲聚众“打砸抢”的行为应认定为抢劫罪，原审法院对其定罪量刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张 剑）