司法实践中认定转化型抢劫应当注意的问题
1.转化型抢劫的前提行为即盗窃、诈骗、抢夺行为，不应包括预备行为，但可包括中止行为
行为人具有实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的前提条件，这是构成转化型抢劫罪的先决条件。没有盗窃、诈骗、抢夺行为的发生，就谈不上犯罪的转化问题。因为刑法第二百六十九条规定的是“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，既然是在窝藏赃物、毁灭罪证、抗拒抓捕，就说明行为人已经着手实施上述犯罪行为。因此，刑法第二百六十九条中规定的转化型抢劫中的盗窃、诈骗、抢夺行为，不应包括预备行为，只有已经着手实施的行为才具备向抢劫罪转化的条件。
如果作为先行行为的盗窃、诈骗、抢夺处于犯罪中止形态，就意味着行为人全面彻底地放弃或停止盗窃、诈骗、抢夺行为，但这种中止仅是限定于先行行为，并不意味着行为人必然放弃或停止有可能出现的后行的暴力、以暴力相威胁行为。我们认为，在先行行为中止后可能存在两种情形：一种是先行行为中止后行为人并未实施暴力或以暴力相威胁行为，这种情形显然不应转化为抢劫罪，因为根本不存在任何后行行为；另一种是先行行为中止后，行为人准备离开时为了抗拒抓捕、毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁，这种情形应当转化为抢劫罪，因为行为人虽然中止了侵犯财产权利的先行行为，但并未放弃后行的侵犯人身权利的行为，仍然具有相当严重的社会危害性和刑事违法性，基本符合转化型抢劫罪的特征，需要依照刑法第二百六十九条论处。
2.转化型抢劫是否存在未遂状态
理论界对转化型抢劫是否存在未遂形态一直争论不休。司法实践中，也存在转化型抢劫存在未遂形态的观点，其依据是《两抢意见》第十条的规定，“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。但是，该规定只解决了一般抢劫犯罪的既未遂问题，并未解决转化型抢劫的既未遂问题。
本书认为：转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态[24]。
理由如下：
（1）从犯罪未遂形态的构成理论分析，转化型抢劫罪不应存在未遂形态(https://www.daowen.com)
刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。结合《两抢意见》第十条规定，刑法对抢劫罪既遂的构成要件的规定为：抢劫罪的客体为复杂客体，即不仅侵犯了公私财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利。客观方面表现为对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实行强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。主体为一般主体，主观方面是由故意构成。简言之，就是以暴力、胁迫或者其他方法实现抢劫财物的目的。抢劫财物的目的实现即为既遂，没有实现该目的即为未遂。但《两抢意见》第十条只是对普通抢劫罪认定既遂、未遂提供了标准，并没有对转化型抢劫罪以何种标准确定既遂与未遂作出规定。转化型抢劫罪作为法律拟制的犯罪行为与抢劫罪是一般与特殊的关系，刑法及司法解释均没有规定转化型抢劫罪存在未遂形态，作为抢劫罪的特殊形式，法律只是对行为的性质作出规定，并没有对行为的结果作出要求，即根据《两抢意见》第五条的规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。《两抢意见》第十条规定，“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。对比以上两条可知，第五条的规定应包括了第十条规定的情形，即转化的抢劫罪构成犯罪即为既遂，反之则不以犯罪论处，并不存在未遂。如果认为转化的抢劫罪存在未遂，则与第五条但书部分相矛盾。我们不能将第十条针对普通抢劫罪的未遂规定延伸作出适用转化后的抢劫罪，也不能以此得出转化后的抢劫存在未遂形态的结论。
（2）从犯罪构成可知转化后的抢劫不存在未遂
根据刑法第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不论取得财物数额的大小，都存在转化为抢劫罪的可能；第二，行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证。“使用暴力或以暴力相威胁”，其中的“暴力”，可以理解为足以抑制他人反抗，而并不要求实际上已经抑制了他人的反抗，同时转化的抢劫亦存在例外情形，即盗窃、诈骗、抢夺行为，虽然未达到财物“数额较大的标准”，但情节严重的，如盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的、入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的、使用暴力致人轻微伤以上后果的、使用凶器相威胁的等情形，也以抢劫罪论处。这说明即使行为人的“暴力”程度未达到足以抑制他人反抗也没有造成轻伤以上的伤害后果，也不论是否实际控制财物，只要这种暴力或暴力相威胁的行为具有当场性，在转化动作完成的一瞬间即完成了转化型抢劫的构成要件，达到了既遂形态。如果这种转化是在实行前三种犯罪中实行的，则应直接定抢劫罪，不存在转化的问题了，当然也不存在转化型抢劫的未遂形态了，因为转化型抢劫不符合以上构成要件时直接就可以“不认为是犯罪”了。行为的转化过程，只要求行为人具备犯前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂形态了。
（3）不能从量刑的角度考虑认为转化的抢劫罪存在未遂形态
有一种观点认为：转化型抢劫较一开始就意图抢劫的标准抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以将既未劫取财物、也未造成人身伤害后果的，应判定转化的抢劫罪的未遂。我们认为，转化的抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫有所区别。《两抢意见》已明确规定转化的抢劫要么就是抢劫既遂，要么就是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应地，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处以三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要科处刑罚。因此说不能因为从量刑考虑就要牵强地认为转化的抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚，这有悖于罪刑相适应原则，有失法律的公正性。
如穆文军抢劫案[25]。2004年1月16日21时许，被告人穆文军在上海至贵阳的L157次列车的6号车厢内，盗窃一名穿红衣服的女旅客的财物，被该旅客的同行人发现而未得逞。而后穆文军又盗窃另一名旅客的财物，刚将手伸进挎包内就被周围旅客发现，列车上的旅客即对其进行抓捕。穆文军为了逃跑便拔出随身携带的匕首威胁上前抓捕的旅客，当匕首被一名旅客夺走后，穆文军又抽出一把弹簧刀继续威胁上前抓捕的旅客，并将旅客李选平的右手指刺伤，经鉴定为轻微伤。众旅客将穆文军抓获扭送乘警处理。长沙铁路运输法院认为，被告人穆文军以非法占有为目的，秘密窃取旅客财物（未遂），在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，对其应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条的规定定罪处罚，且系在公共交通工具上抢劫。据此以抢劫罪判处被告人穆文军有期徒刑。宣判后，穆文军提出上诉。广州铁路运输中级法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。此案涉及两个问题：（1）在盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力的，是否转化为抢劫罪？（2）在公共交通工具上盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力的，以抢劫罪定罪处罚的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”？
对上述问题，本书观点：（1）盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕而当场使用暴力，构成抢劫罪。转化型抢劫犯罪，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考虑盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。本案中，被告人穆文军在运行中的列车上盗窃，被发现后为抗拒抓捕又持凶器行凶，不仅侵犯了公民的财产权利、人身权利，还严重扰乱了社会治安，使广大旅客对乘火车旅行产生极大的不安全感，行为本身足以反映了其社会危害性程度。如果要求以成立盗窃罪作为构成抢劫罪的前提条件，则由于盗窃罪以盗窃数额作为定罪量刑的主要依据，而本案没有盗窃到具体财物，盗窃数额无法确定，对抓捕人的伤害也没有达到构成故意伤害罪的程度，那么本案就难以按照犯罪处理。这显然与本案的社会危害性程度及法律规定不相符合。（2）在公共交通工具上盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，转化为抢劫罪后，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。根据刑法第二百六十九条的规定，盗窃转化为抢劫的关键在于行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁。是否在公共交通工具上盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。对于“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并“在公共交通工具上”当场使用暴力的，认定为“在公共交通工具上抢劫”，既没有违背抢劫加重犯的构成理论，也没有违反“禁止重复评价”原则。同时，由于公共交通工具是绝大多数公民的主要出行方式，也是国家鼓励的出行方式，在公共交通工具上盗窃，并为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不仅使公民对乘坐公共交通工具出行产生极大的不安全感，还易引起社会的恐慌，具有严重的社会危害性，对该行为认定为“在公共交通工具上抢劫”，也符合罪刑相适应原则。