关于枪支的范围

(三)关于枪支的范围

根据《抢劫解释》第五条的规定,“枪支”的概念和范围,适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。因此,持枪抢劫中行为人所持有的枪支,应当是属于枪支管理法规定的枪支范围。枪支管理法第四十六条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”最高人民法院2001年发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年修正)第一条规定,“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之一的,依照刑法第一百二十五条第一款的规定,以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:(一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的;(二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的”,根据该规定,将非军用、非制式枪支也纳入了枪支的范围。因此,枪支主要包括军用的枪支、射击运动用的枪支、狩猎用的有膛线枪、霰弹枪、火药枪等具有较大杀伤力的枪支。私人非法制造的能发射金属弹丸、具有杀伤力的枪支,也应包括在内。

1.枪支鉴定标准

枪支被世界上大多数国家和地区纳入危险物品范围予以严格管制,枪支管理是我国社会治安管理制度的重要组成部分。枪支管理法第四十六条规定了什么是枪支,但对具体认定枪支的标准没有明确规定。而《枪支管理法》第四条规定,国务院公安部门(以下简称公安部)主管全国的枪支管理工作。因此,目前枪支的认定都是依据公安部相关规定进行。

2001年,公安部印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《枪支鉴定工作规定》),确定了首个枪支认定方法:将枪口置于距25.4mm厚的干燥松木板1米处射击,若弹头穿透松木板,可认为足以致人死亡,若弹头或弹片卡在松木板上,可认为足以致人伤害。两者居其一,即可认定枪支。其后,公安部2007年发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007,以下简称《枪支鉴定判据》)规定,非制式枪支若符合3种条件之一,即认定具有致伤力:适配制式子弹的,曾经发射非制式子弹致人伤亡的,未造成人员伤亡但枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的。2010年公安部发布修正的《枪支鉴定工作规定》明确:(1)凡是制式枪支、弹药,无论是否能够完成击发动作,一律认定为枪支、弹药。(2)凡是能发射制式弹药的非制式枪支(包括自制、改制枪支),一律认定为枪支。对能够装填制式弹药,但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发,经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支,一律认定为枪支。(3)对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支鉴定判据》的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。

当前的枪支鉴定标准规定较严格,让打击涉枪犯罪、保障社会治安的力度不断上升。但与此同时,也使涉枪犯罪的入罪门槛客观上随之降低,在司法实践中也出现了一些问题,如天津“大妈非法持有枪支案”一审时,所适用的枪支鉴定标准和一审法院的定罪量刑,都与公众认知有较大差距,判决的社会效果也不好。这一问题有待于公检法等部门出台新的规定、司法解释予以解决。

2.持仿真枪等假枪抢劫的行为不属于持“枪”抢劫

枪支管理法没有规定什么是仿真枪,只是在第四十四条规定了“制造、销售仿真枪的”行为的法律责任。2008年2月,公安部发布了《仿真枪认定标准》,规定了仿真枪的认定标准为:枪口比动能达到一定能量(小于1.8焦耳/平方厘米、大于0.16焦耳/平方厘米);具备枪支外形特征,并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一;外形、颜色与制式枪支相同或者近似,并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2到1倍之间。也就是说,仿真枪须与真枪的外观相同或相似,还具有相当的杀伤力。我国目前的仿真枪分为单发式手枪、半自动手枪、全自动气动枪、全自动电动枪、手拉旋转机步枪、一次发射多发子弹的霰弹枪6大类别。仿真枪吸引人的地方就是“仿真”二字,它不但是仿制真枪的外形,从长到短,各式各样;它同样仿制真枪的原理,半自动、全自动、手动、氢弹效果等。

由于刑法意义上的“枪支”含义取决于我国枪支管理法的规定,所以,如果仿真枪达到甚至超过了“枪支”规定的标准就成为“真枪”。目前,由于制械技术越来越高超,各种类型的仿真枪不断出现,其外表与杀伤力也越来越接近真枪,涉及仿真枪犯罪的案例也呈上升趋势。如果是具有危险性、攻击性,可致人伤亡的仿真枪,按照枪支管理法规定和公安部《枪支鉴定工作规定》标准,应归属于真枪的范畴。

对于持仿真枪等假枪实施抢劫的,是否应认定为“持枪抢劫”,刑法理论界意见不一。肯定说认为,持枪抢劫作为抢劫罪的加重情节之一,“其意不但在于从严打击那些携带真枪,在客观上有可能给被害人随时造成人身生命安全遭受损害的抢劫行为,而且也包括严惩那些携带假枪、足以给被害人造成巨大胁迫、产生巨大心理恐惧的抢劫行为”。[56]否定说则认为,“法律规定对持枪抢劫作为加重处罚,很大程度上是因为持枪抢劫具有危害社会公共安全的性质,而持假枪并不具有这种性质”。[57]

本书认为,对于持经鉴定不是枪支的仿真枪等假枪抢劫的,一般不宜认定为“持枪抢劫”。主要理由是:

(1)依照相关法律、司法解释的规定,仿真枪不属于刑法规定的枪支。按照《抢劫解释》的规定,“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。而“枪支”的概念和范围,应当适用枪支管理法的规定,即枪支是指以火药或者压缩气体为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。具体行为人所持的“枪支”(枪形物)是属于法律意义上的枪支还是仿真枪,要按照公安机关有关枪支管理规定来认定,即符合公安部2010年印发的《枪支鉴定工作规定》之规定:当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。相反,如果经过司法鉴定后,枪口比动能未达到规定的标准,即小于1.8焦耳/平方厘米的标准,则枪形物会被认定为仿真枪。故仿真枪不属于枪支范围。

(2)从行为人主观上看,持仿真玩具枪等假枪实施抢劫的行为人在主观方面表现与持枪抢劫不同。持仿真枪抢劫的行为人主观上认识到自己所持的是假枪而非真枪,恶性要小于持真枪抢劫的行为人。如果不考虑行为的客观表现,忽视行为人持假枪抢劫时的主观心理态度,对持假枪抢劫以“持枪抢劫”论,不但有悖立法原意,也不符合我国刑法主客观相一致的定罪原则。持真枪实施抢劫的行为人,往往具有较大的主观恶性,希望或者放任他人生命安全遭受严重损害的危害后果发生,属于为达到劫取他人财物的目的,不惜使用枪支射杀他人的主观心态。持仿真玩具枪实施抢劫的行为人,本身选择使用对人体安全不具有杀伤力的玩具枪,就说明其并没有致他人重伤、死亡的主观意图,而仅希望借助与真枪外形相似的玩具枪达到欺骗和恐吓被害人,以利于实现劫取他人财物的目的。此种主观心理状态与为达到劫取他人财物的目的、不惜使用枪支射杀他人的主观心态,具有极大区别。不能因为客观上被害人不易判断犯罪嫌疑人使用的是真枪还是仿真玩具枪,对被害人造成的恐吓效果相似,就不管主观心态的巨大差异而统统认定为“持枪抢劫”。

(3)持仿真玩具枪实施抢劫在客观方面表现与持枪抢劫不同。“持枪抢劫”作为抢劫罪加重处罚的一种严重情节,与“抢劫致人重伤、死亡”等情节同处一个量刑幅度,其本质应在于具有对被害人的生命、健康权益严重损害的可能性。持仿真玩具枪抢劫显然不会造成如此严重的客观危害后果,不应认定为“持枪抢劫”。虽然在客观上持假枪抢劫也会同持真枪抢劫一样给被害人的心理造成压力,使被害人产生恐惧,易于抢劫犯罪得逞,但二者的客观危害并不相同。

从客观危害看,假枪的杀伤力无论如何也不能和真枪相提并论。持真枪抢劫,在客观上有可能对被害人随时造成人身伤亡,将被害人置于现实的危险之中,因而具有严重的社会危害性,依法应予重罚。持仿真玩具枪等假枪抢劫,并不具有这种严重的社会危害性,对被害人和周围群众的生命安全并不构成现实的威胁,与普通抢劫并无不同,没有持真枪抢劫所具有的特殊危险性或危害性。而且当被害人识破犯罪人是持假枪抢劫或者在事后得知是用假枪抢劫时,其恐惧心理会因由枪支带来的现实危险的破灭而得以很快恢复,这也在一定程度上减弱了持假枪抢劫的社会危害性。实践中,一般都要求行为人抢劫作案时所持枪支必须经鉴定具有杀伤力,才能认定为“持枪抢劫”。仿真玩具枪作为一种玩具,显然不具有此种杀伤力。(https://www.daowen.com)

从刑法解释论的角度来看,只有对于社会危害性及其程度基本相同的危害行为或严重情节,在立法上才有理由设置相同的法定刑,“持枪抢劫”作为抢劫罪加重处罚的一种严重情节,与“抢劫致人重伤、死亡”等情节同处一个量刑幅度,其本质应在于具有对被害人的生命、健康权益严重损害的可能性。而持仿真枪抢劫显然不会造成如此严重的客观危害后果,故不应认定为“持枪抢劫”。

(4)从立法原意看,持枪抢劫需要加重处罚,还因为它包容了非法持有枪支危害公共安全的特性。司法实践中,持枪抢劫的,一般不会认定被告人犯非法持有枪支罪,这是鉴于该罪已经被“持枪抢劫”所吸收。而非法持有枪支罪的枪支当然不能包括仿真枪等假枪,持仿真枪对公共安全的危害也要小得多。

(5)从司法机关的意见看,也认为不构成持枪抢劫。2009年1月,有关部门就持仿真玩具枪实施抢劫犯罪能否认定为“持枪抢劫”问题征求最高人民法院研究室意见。经认真研究,最高人民法院研究室认为:持仿真玩具枪实施抢劫,不应认定为“持枪抢劫”。

总体而言,对于使用仿真枪等假枪进行抢劫的,虽然仿真枪在客观上起到了对被害人进行精神强制的作用,但仿真枪支毕竟不是“真枪实弹”,行为人在客观上不可能借助枪支对被害人造成实际的人身伤害,其危害性要远远小于使用真枪。因此,不能适用本项情形规定。仿真枪不可能造成人身伤害,除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效,其作用还不如管制刀具,故不属于刑法意义上的“持枪抢劫”,这一点有关司法解释已有明确规定。目前的司法实践中,一般也都要求行为人抢劫作案时所持枪支必须经鉴定具有一定杀伤力,达到枪支的标准,才能认定为“持枪抢劫”。这一做法也未见不妥。

3.持不具有射发子弹功能的废弃枪支进行抢劫的,不属于“持枪抢劫”

本书认为,同持仿真枪等假枪抢劫一样,行为人使用已经不具有射发子弹功能的废弃枪支进行抢劫的,也不能认定为“持枪抢劫”。

尽管持有不具有射发子弹功能的废枪抢劫,很容易使被告人误以为是真枪,从而轻易地将财物交给行为人,其和手持真枪抢劫的结果并无很大区别,但持废枪抢劫不可能危及他人的人身安全,也没有侵犯国家关于枪支的管理制度,更不会给社会造成危险状态。从立法精神看,规定持枪为加重情节,显然不是只着眼于所持工具能对被害人起威胁作用,否则,就应规定为“持械抢劫”,而是着眼于枪支的杀伤力对人身安全的巨大危险性、威胁性。因此,手持不能发挥枪支功能的“枪支”,不宜认定为“持枪抢劫”。

4.持没有子弹的真枪抢劫的,属于“持枪抢劫”

司法实践中,对持没有子弹的真枪抢劫的,是否应认定为“持枪抢劫”也有争议。有观点认为,持没有子弹的真枪抢劫,从可能造成的人身损害后果来看,跟持斧头、铁棍甚至玩具枪抢劫没有本质区别,故不应认定为“持枪抢劫”。

本书认为,刑法把“持枪抢劫”作为情节加重犯并加重处罚,除了枪对人体有致命伤害外,还因为枪支是国家明令禁止私人非法持有的特殊物品,其社会危害性非常大。从枪支管理法中的定义我们可以知道,并不是说必须装有弹药的枪才是法律意义上的枪支,只要其具有以火力为动力、具有杀伤麻醉功能等特征的管状器本身就是法律意义上的“枪”了,而不能给刑法的规定添加限制条件为“有子弹能发射的枪支”。因此,对于行为人持有由于其他原因而导致无法发射的真枪进行抢劫,应该认定为“持枪抢劫”并依法加重处罚。

5.持手榴弹等爆炸物或者放射性物质等更危险的物质进行抢劫的不属于“持枪抢劫”

对于持与枪支一样具有较大杀伤力的手榴弹之类爆炸物以及放射性物质等危险物质进行抢劫,是否应认定为“持枪抢劫”,目前理论界和司法实践中也有争议。有观点认为,从社会危害性的角度来说,持有手榴弹等爆炸物以及放射性物质等危险物质进行抢劫和持枪进行抢劫相比,有过之而无不及。无论是从立法原意还是从现实需要来说,都应当对此类行为适用加重情节进行处罚,这样才符合罪刑相适应原则,完全符合立法精神,亦不违反罪刑法定原则。

本书认为,鉴于我国现行的刑法确立了罪刑法定原则,而手榴弹等爆炸物及放射性物质等危险物质明显不属于刑法上“枪”的范畴,刑法又没有规定将持手榴弹等爆炸物及放射性物质等危险物质进行抢劫作为抢劫罪的加重情节。所以,现在无论是进行刑法的立法或者司法解释还是在刑法的适用时,对“持枪抢劫”的理解都不应该包括使用这些危险物质进行抢劫。但鉴于持手榴弹等爆炸物或者放射性物质等更危险的物质进行抢劫行为的社会危害性尚大于持枪抢劫,故这一问题尚需在立法上进行完善。同时,由于这类抢劫犯罪的巨大社会危害性,虽然现在我们不能把其作为法定的加重情节处理,但在对被告人进行量刑时,也要将被告人的这一行为作为酌定从重情节予以考虑。如果被告人持手榴弹等爆炸物或者放射性物质等更危险的物质进行抢劫,同时构成其他犯罪如危害公共安全犯罪的,可以择一重罪论处。