(二)立法依据
本条例[1]的立法依据是《招标投标法》。
为了准确适用《招标投标法》及其配套规范性文件,正确解决实践中遇到的招标投标实务问题,招标投标从业人员有必要系统学习和了解招标投标法律体系及其效力等级划分。
1.招标投标法律体系
招标投标法律体系由法律、行政法规、部门规章、地方性法规(包括自治条例、单行条例)、地方政府规章构成。
法律:由全国人大及其常务委员会制定,通常以国家主席令的形式公布,在全国范围内具有普遍约束力。目前,招标投标法律体系中的法律有两部,分别为《招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)。
行政法规:指由国务院根据法律制定,通常以国务院令的形式公布,在全国范围内具有普遍约束力。招标投标法律体系中的行政法规只有一部,即《招标投标法实施条例》,其对《招标投标法》的相关规则进行了解释、细化和补充完善。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)已于2015年3月1日颁布实施。
地方性法规(包括自治条例、单行条例):由省、自治区、直辖市和较大市(较大市是指省、自治区人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市)的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同法律、行政法规相抵触的前提下(较大市地方性法规还不得同本省、自治区地方性法规相抵触)制定的在本行政区域内实施的规范性文件。如《北京市招标投标条例》《浙江省招标投标条例》等。目前,全国绝大多数省、自治区、直辖市都颁布了招标投标相关的地方性法规。
部门规章:由国务院各部门根据法律和行政法规在本部门权限范围内制定的关于执行法律或者行政法规相关事项的规范性文件,通常由部门首长签署命令公布。例如,《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《评标委员会和评标方法暂行规定》等。招标投标法律体系中的部门规章数量较多,适用条件和适用范围存在较大差异,有时不同的部门规章对同一个问题的规定不一致,适用时应当予以注意。
地方政府规章:由省、自治区、直辖市和较大的市(较大市是指省、自治区人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市)的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的,在本行政区域内实施的规范性文件,通常由省长或自治区主席或市长签署命令予以公布。如《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》《四川省工程建设项目招标代理办法》等。
【提示1】“招标投标法律体系关系”。
招标投标法律体系中的规范性文件数量庞大、关系复杂,为了理顺关系,指导实务操作,笔者绘制了“招标投标法律体系关系”图(见本书前附图1),供读者参考使用。
2.效力等级
根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定,在我国法律体系中,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)具有最高的效力等级,其次为法律、行政法规、地方性法规(包括自治条例、单行条例)及部门规章、地方政府规章。在招标投标法律体系中,《招标投标法》和《政府采购法》是招标投标领域的基本法,具有最高效力等级;《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》作为行政法规,效力次之;地方性法规(包括自治条例、单行条例)效力低于《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》,在各地方行政区域内施行;国务院各部门颁布的部门规章与地方政府规章具有同等法律效力,在相应权限范围和行政区域内适用,其内容不得违反所有的上位法的规定。(https://www.daowen.com)
【提示2】下位法与本条例的规定不一致的,归于无效。
《招标投标法》颁布后,国务院各主管部门随即颁布了大量部门规章,省级或者较大市的人大常委会和地方政府也颁布了许多地方性法规和地方政府规章。这些规范性文件的部分条款与本条例的规定不一致,有些甚至存在严重矛盾,由于位阶低于本条例,本条例生效后,这些与本条例规定不一致的条款将归于无效。
3.效力冲突与法律适用
招标投标法律体系存在政出多门、多头立法现象,各规范性文件立法背景不同,所面临和要解决的问题有别,出现内容不一致甚至严重冲突的情况在所难免。有些冲突适用上述效力等级划分规则难以解决,需要引入解决冲突的特殊规则。
【提示3】同一机关的特别规定优先于一般规定,新规定优先于旧规定。
《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”即同一效力等级的规范性文件,由同一机关制定的,特别规定优先于一般规定,新的规定优先于旧的规定。例如,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)和《招标投标法》均为全国人大常委会制定和颁布实施的法律,《合同法》对合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面作出了一般性的规定,属于一般规定,而《招标投标法》对于招标投标程序、确定中标人、签订合同等方面作出了一些特别规定,属于特别规定。而且,《合同法》颁布在前,属于旧法,《招标投标法》颁布在后,属于新法,两者不一致时,根据“特别规定优先于一般规定,新的规定优先于旧的规定”规则,应当适用《招标投标法》。
【问题1】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致,如何适用?
根据《立法法》第94条、第95条的规定,同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决,即法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决;行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;地方性法规、规章之间新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
【问题2】不同机关制定的同一位阶的规范性文件不一致,如何适用?
由于法律由全国人大及其常务委员会制定和颁布,行政法规由国务院制定和颁布,这两种规范性文件制定机关都是唯一的,不存在不同机关制定法律或者行政法规的现象,而地方性法规在各自行政区域内实施,不会发生适用的冲突,因此,不同机关制定的同一位阶的规范性文件不一致的情形,主要发生在部门规章之间以及部门规章与地方政府规章之间。根据《立法法》第95条的规定,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。因此,可以说,不同机关制定的同一位阶的规范性文件不一致时,应当由其共同的上级部门进行裁决。
【问题3】地方性法规与部门规章不一致,如何适用?
地方性法规是省级或者较大市的人大常委会,针对辖区范围内的具体情况所制定的规范性文件。仅在本行政区域内施行,在所有地方性规范文件中具有最强的法律效力。部门规章是国务院各部门在其职权范围内制定的适用于某一特定领域的规范性文件,在全国范围内适用。由于适用范围发生重叠,两者就同一事项的规定不一致时,存在适用冲突的可能。为调整这一矛盾,我国《立法法》第95条第2款设置了相关的裁定程序:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”