（三）分包责任

在总包与分包相结合的承包形式中，存在两个层级的合同关系：总承包合同和分包合同。总承包合同，是指招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就总承包合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经过招标人的同意，将总承包合同内的部分非主体、非关键性工作分包给他人，中标人也应当就分包工程向招标人负责。这就要求中标人慎重选择分包人，加强对分包项目的管理。分包合同，是指中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任，因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但是，为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，《招标投标法》和本条例均规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说，因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任，中标人和分包人不得相互推诿。招标人要求中标人承担责任的，中标人承担责任后，可以依据分包合同，向分包人追偿。

【问题71】联合体和分包相比，哪一种业主承担的风险更小？(https://www.daowen.com)

根据《招标投标法》的规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。也就是说，对内，联合体各方之间按照共同投标协议分工承担项目责任；对外，联合体各方（中标人）共同对招标人（业主）承担连带责任，招标人（业主）有权就中标项目的全部向联合体中的任何一方主张权利。分包中，总承包人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。也就是说，分包中，只有对分包项目，中标人（总承包人）与分包人共同对招标人（业主）承担连带责任，招标人（业主）既可以要求中标人（总承包人）承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。但是，对于分包项目以外的部分，招标人（业主）无权要求分包人承担。可以看出，联合体中连带责任适用于项目的整体，而分包中连带责任仅适用于分包项目，采用联合体对业主的风险更小一些。但是，联合体是就投标的主体形式而言的，而分包是就中标项目的完成形式（承包形式）而言的，这是两个层面的问题，两者并不矛盾，有交叉存在的可能。例如，总承包人分包时，分包人也可以是联合体，或者，联合体中标后，可以作为总承包人进行分包，又或是，联合体中标后，作为总承包人分包给另外一个联合体。因此，不能因为联合体与分包存在相似之处，就将两者混淆或者对立起来。