(二)法律责任

(二)法律责任

1.中标无效

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效,而且是自始无效,投标文件对招标人不再具有约束力。因中标无效给他人造成损失的,涉及串通投标、行贿中标的投标人、招标人(包括工作人员)、招标代理机构(包括工作人员)、评标委员会成员应当承担赔偿责任。

2.刑事责任

构成犯罪的,依法追究刑事责任。具体罪名为《刑法》第223条规定的串通投标罪以及第389条、第390条、第391条、第393条规定的行贿罪。

(1)串通投标罪

《刑法》第223条规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”

2010年5月7日颁布的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中对于串通投标罪立案(追诉)标准有了新的规定:根据《刑法》第223条,投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予以立案追诉:

①损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上的;

②违法所得数额在10万元以上的;

③中标项目金额在200万元以上的;

④采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

⑤虽未达到上述金额标准,但两年内因串通投标、受过行政处罚2次以上,又串通投标;

⑥其他情节严重的情形。

(2)行贿罪

《刑法》第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”

《刑法》第390条规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

《刑法》第391条规定:“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

《刑法》第393条规定:“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

3.依据《招标投标法》第53条的规定处罚

不构成犯罪的,依照《招标投标法》第53条的规定处罚。

《招标投标法》第53条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

(1)罚款(https://www.daowen.com)

罚款对象为涉及串通投标或者行贿的招标人和投标人,包括单位和单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。此处“直接负责的主管人员”,是指在单位违法行为中负有直接领导责任的人员,包括违法行为的决策人,事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员,以及由于疏于管理或放任,因而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员;“其他直接责任人员”,是指其他直接实施单位违法行为的人员。罚款金额为:对单位处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。具体金额,由作出处罚决定的行政监督部门根据具体情况确定。

(2)没收违法所得

有违法所得的,没收违法所得。此处的“违法所得”,是指投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人向招标人或者评标委员会成员行贿,取得中标后获得的金钱收入和其他财物。投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人以行贿的手段谋取中标的目的是获取不正当利益,违法所得必须予以没收。

(3)取消投标资格

情节严重的,取消投标人1年至2年内参加必须招标项目的投标资格并予以公告,也就是在1年至2年内禁止投标人参加必须招标项目的投标活动,并公之于众。

根据本条第2款的规定,情节严重的情形包括:

①以行贿谋取中标;

②3年内2次以上串通投标;

③串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;

④其他串通投标情节严重的行为。

【提示61】此处仅取消投标人参加必须招标项目的投标资格。

根据本条款的规定,投标人违法行为情节严重的,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,非必须招标项目不在禁止范围,被处罚后,投标人依然可以参加非必须招标项目的投标。

【技巧48】行政监督部门可以根据情节确定处罚的地域范围。

《招标投标法》和本条例规定了取消投标人投标资格的期限和项目范围,但是,对于所适用的地域范围,却没有明确的规定。行政监督部门可以将地域范围这一变量引入处罚措施中,根据投标人违法行为的严重程度,综合考虑期限、地域范围变量,作出具体的处罚决定。

(4)吊销营业执照

营业执照是行为人从事经营活动的凭证,吊销营业执照,将会剥夺行为人从事生产经营活动的权利,是比取消投标资格更加严厉的行政处罚,适用于情节特别严重的违法行为。根据本条第3款的规定,情节特别严重的情形为:投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为(以行贿谋取中标;3年内2次以上串通投标;串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;其他串通投标情节严重的行为)之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的行为。该项处罚措施,由作出处罚决定的行政监督部门确定,由营业执照的颁发和管理机关工商行政管理部门具体实施。

(5)承担赔偿责任

给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。这是指投标人相互串通投标,给招标人或者其他投标人造成损失的,应当共同承担赔偿责任,投标人与招标人串通投标,给其他投标人造成损失的,投标人与招标人共同承担赔偿责任。

【提示62】招标文件可以规定投标人违法的不退还投标保证金。

根据《招标投标法》第53条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。为了便于及时挽回招标人的损失,招标文件可以明确规定,投标人出现上述违法行为的,不退还其投标保证金,造成的损失超过投标保证金数额的,投标人还应当赔偿超过部分的损失。

4.罚款

投标人存在上述3项违法行为的,即使没有中标,也应承担相应的法律责任。根据本条款规定,应对单位处以罚款,罚款金额按照招标项目合同金额依照《招标投标法》规定的比例计算。此处的“比例”,是指《招标投标法》第53条规定的比例,即对单位处招标项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款。具体金额,由作出处罚决定的行政监督部门根据具体情况确定。