采购人依法能够自行建设、生产或者提供
1.采购人范围
本条款中的“采购人”本质上应当为招标人,因为具备不招标的条件,才将其称为“采购人”,其外延内涵应当与招标人一致。《招标投标法》规定,招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。本条款中采购人的种类也应当为法人和其他组织,不包括自然人。
法人包括机关法人、社会团体法人、事业单位法人和企业法人。其中,企业法人包括公司、非公司形式的全民所有制企业和集体所有制企业、有法人资格的中外合作企业和外资企业,这其中,公司从组织形式方面可以划分为股份有限公司和有限责任公司,从所有制角度又可以划分为中外合资企业、公司形式的全民所有制企业(含国有独资公司)和集体所有制企业。
其他组织包括不具备法人资格的中外合作企业和外资企业、合伙企业和个人独资企业、经工商登记的分支机构(包括办事处、分公司)、个体工商户等。
2.“自行”的认定
本条款中的“自行”是判断是否满足不招标条件的关键。所谓的“自行”,是指可以独立自主,依靠自身能力实现项目意图和目的。需要说明的是,采购人的“自行”能力仅限于采购人本身,采购人的子公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位具备“自行建设、生产或者提供”能力的,不代表采购人“自行”具备这些能力。
3.“建设、生产或者提供”的认定
此处的“建设、生产或者提供”是与工程、设备材料和服务相对应的,“建设”是指能够完成工程项目,“生产”是指可以加工、制造设备材料,“提供”是指可以提供勘察、设计和监理服务。在认定“建设、生产或者提供”时,需要注意以下事项:
(1)根据有关法律规范性文件的规定,供应商或者承包商必须具备相应的资质、业绩等资格条件的,采购人自行承担时,也应当具备。
(2)按照有关规定必须分别由不同主体承担的项目,采购人即使满足自行承担的条件,也不能同时承担。
(3)采购人依法能够自行“建设、生产或者提供”的项目,不限于特定的资金来源,也不限于自己使用,包括采购人经营或出售的项目。
【问题12】母公司的项目,子公司能够独立完成的,可以不招标吗?
根据本条款的规定,采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目,可以不招标。此处的“自行”是指自主的、不依靠外力的完成项目。母公司具有独立企业法人资格,子公司也具有独立企业法人资格,两公司是相互独立的主体,在各自的权限范围内分别承担相应的法律责任和风险,子公司能够独立完成项目的,并不代表母公司具备该项能力。上述问题中,母公司不具备“自行”完成招标项目的能力的,即使子公司能够独立完成,也不得直接交由子公司提供,必须通过招标方式进行采购。