【生效时间】
本条例自2012年2月1日起施行。
本条是关于本条例有效时间的规定。
法律规范的有效时间,包括何时开始生效、何时终止生效以及有无溯及力的问题。
1.生效
法律规范开始生效的时间通常包括两种情况:(1)自法律规范颁布之日起生效;(2)法律规范颁布后经过一段时间再开始生效,该种情况能够保证公众对其有一个熟悉过程。规定法律规范开始生效时间的具体形式包括以下几种:一是在法律规范的条款中自行规定生效时间;二是由法律规范的制定机关另行发布专门文件规定开始生效时间;三是在没有明文规定生效时间时,按照惯例自法律规范公布之日起生效。
本条例于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,2011年12月20日以中华人民共和国国务院令第613号的形式颁布,自2012年2月1日起施行。属于上述第二种情况的第二种形式。
2.终止生效
引起法律规范终止生效的实质原因主要有:(1)法律规范规定的有效期届满;(2)原有法律规范的规定与新的规定之间发生冲突;(3)法律规范已经完成其历史使命,被调整的社会关系已经不复存在。发生上述情况时,原有法律规范应当终止生效。
在我国,法律规范终止生效的形式分为明示废止和默示废止两种。明示废止的具体形式包括:(1)法律规范中自行规定了有效期限,当有效期届满,立法机关又没有作出延长其法律效力的决定时,该法律规范自动失效。(2)规范性文件中规定某法律规范仅适用于特定情况,当这种情况不复存在时,该法律规范自动失效。(3)新的法律规范明确规定当本法律规范开始生效时,旧有的同类法律规范即行失效。(4)有关立法机关发布专门文件宣布某一规范性文件终止生效。默示废止的形式主要指已生效的新的法律规范与原有法律规范的规定在某些方面有冲突时,尽管新法律规范或者立法机关并未明确废止旧法律规范,但是按照“新法优于旧法”的原则,原有法律规范中与新法律规范冲突的部分自然废止。(https://www.daowen.com)
本条例没有规定法律规范的有效期限,也没用规定仅适用于特定情况,不存在有效期限届满和特殊条件消失的问题。在明示废止的情况下,当被新的同一效力等级的法律规范替代时,或者被立法机关发文宣布失效时终止生效,在默示废止的情况下,在与上位法(《招标投标法》)或者已生效的新的同一效力等级的法律规范冲突时,自然废止。
3.溯及力
法的溯及力又称法律规范溯及既往的效力,是指新的法律规范可否适用于其生效以前发生的事件和行为的问题。如果可以适用,该法律规范就有溯及力;如果不能适用,则没有溯及力。
关于法的溯及力问题,现代国家一般通行的原则有两个:首先,“法律不溯及既往”原则,即国家不能用现在制定的法律规范指导人们过去的行为,更不能由于人们过去从事了某种当时是合法而现在看来是违法的行为而依照现在的法律规范处罚他们。其次,作为“法律不溯及既往”原则的补充,许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件地适用于既往行为,即所谓“有利追溯”的原则。在我国民法中,有利追溯原则表现为,如果先前的某种行为或关系在行为时并不符合当时法律规范的规定,但依现行法律规范则是合法的,并且对相关各方都有利,就应当依新的法律规范承认其合法性并予以保护。
一般说来,法律规范以不具有溯及力为原则,以具有溯及力为例外。具体到本条例而言,笔者认为不具有溯及力。对于本条例生效前发生的行为,适用原有法律规范(主要是《招标投标法》以及相关部门规章和地方性法规、地方政府规章等)的规定,原有法律规范没有规定的,才可以参照本条例执行。本条例生效前已经判决的案件,在本条例生效后当事人提出上诉的,法院应当按照原有的法律规范进行二审。
【问题85】跨越本条例生效时间的招标项目,适用本条例的规定吗?
笔者认为,本条例生效前已经开始(以招标公告、投标邀请书或者资格预审公告是否已经发出为准)的招标项目,应当按照原有的法律规范执行,行政监督部门也应当按照原有的法律规范进行监督。对于已经开始的招标项目中,在本条例生效时尚未结束的部分,即使与本条例的规定不一致,也应当按照原有的法律规范执行,直至招标项目结束时止。这是因为,本条例不具有溯及力,在本条例生效前已经开始的招标项目,项目的方案策划、具体实施流程等主要内容是按照原有法律规范执行的,而且已经执行了一部分,不能因为项目流程跨越了本条例的生效日期而受到影响。本条例与原有的法律规范相比,变动较大,如果不按照原有的法律规范执行,将极有可能导致同一个招标项目中前后适用不同法律规定的情况,造成法律适用的紊乱,不利于招标项目的实施和监督管理,破坏了法律规范的严肃性。当然,对于本条例生效后才开始的招标项目,应当严格按照本条例的规定执行,行政监督部门也应当按照本条例的内容进行监督。
【注释】
[1]更为详细的分析,参见刘营:《议〈政府采购法〉与〈招标投标法〉的冲突与法律适用》,载朱建元主编:《招标采购理论与实践》,安徽人民出版社2012年版,第207页。