招标、评标、中标无效的认定
1.认定无效的必要性
招标投标活动要按照法定程序开展，具有环环相扣、层层递进的特征。一旦某个环节产生纠纷，处理不当，极易传导给其他环节，造成“交叉感染”现象，影响整个招标投标活动的顺利进行。因此，有效纠正和合理解决违法违规行为，是保障招标投标活动顺利开展的基础和前提。我国《合同法》第52条中规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。该规定将无效性的认定权限，限定在行政法规的效力等级以上，即只有法律（如《招标投标法》）和行政法规（如本条例）才有权对招标投标活动中的无效行为作出规定，部门规章、地方性法规、地方政府规章无权作出无效性认定的规定。然而，《招标投标法》关于无效性认定的规定比较有限，主要集中在中标无效和转包分包无效方面，不能完全覆盖实践中的需要，因此，有必要在制定本条例时对《招标投标法》的无效性认定作出补充和完善。
2.认定无效的条件
本条款规定，认定招标、投标、中标无效需要满足如下3个条件：
（1）违反招标投标法和本条例的规定。该条件是指招标投标活动存在违法行为，违反了《招标投标法》和本条例关于程序性和实体性的规定。这是认定无效行为的前提条件。
【问题82】违反部门规章的行为，能否认定为无效？
笔者认为，解答该问题，需要先界定所违反的部门规章的具体规定是部门规章完全按照《招标投标法》和本条例作出的规定，还是部门规章在《招标投标法》和本条例之外，对其进行的补充和完善性的规定。如果是前者，则实质是违反了《招标投标法》和本条例的规定，符合认定无效的前提条件，应当认定为无效；如果是后者，则不属于《招标投标法》和本条例的规定，而部门规章不具备制定无效性规定的权限，违反该规定的，不能认定为无效。
（2）对中标结果造成实质性影响。对中标结果造成影响，是指如果放任违法行为的发生，已经确定的或者即将确定的中标人将不是严格按照《招标投标法》、本条例和招标文件规则应当确定的中标人。此处的影响，包括已经发生的和必然造成的。所谓的实质性影响，是指由于该行为的发生，未能实现招标意图和目的。典型的行为如串通投标，如果不认定为无效，则招标人最终确定的“中标人”极有可能不是按照正常规则评审出的中标人，将侵害招标人和其他投标人的合法权益。
（3）不能采取补救措施予以纠正。鉴于招标投标活动程序性的特点，为了避免各环节间的“交叉感染”现象，本条例已经规定了暂停制度（第22条、第54条、第62条）、文件修改制度（第23条）、投标人告知义务（第38条）、履约能力审查制度（第56条）以及法律责任一章中规定的责令改正措施。这些制度和规定，在一定程度上起到纠正违法行为的作用，但是，并不能完全避免一些既成事实的发生。当上述补救措施失灵，违法行为不可逆转的，有必要对相关违法行为进行无效性认定，以便根本性的消除违法行为所造成的损失。
3.无效的情形
笔者认为，根据是否需要认定进行划分，招标投标活动中的无效分为两种：第一种是因招标失败而自然导致的无效，该种无效无须认定，自然失效；第二种是认定无效，需要通过有权部门认定后才能归于失效。在第二种情形中，根据认定依据和认定程序的不同，又可以划分为两种：一种是投标无效，其中，大部分是因为投标文件的实质性响应不符合招标文件的规定而被作否决投标处理，不涉及违法行为，投标人不受行政处罚，少部分是因为投标人存在违法行为（如串通投标、虚假投标、出让出租资格资质证书等）被认定无效，该种情况《招标投标法》和本条例授权招标人对其作否决投标处理，然后交由行政监督部门对投标人进行行政处罚，对此《招标投标法》第53条、第54条，本条例第67条、第68条、第69条已有明确规定，此处不再赘述。另一种是因违法行为被认定无效（以下简称违法行为无效），该种情形主要是因违法行为引起，符合一定的条件才能构成，需要通过严格的认定程序加以认定，本条款中主要讨论最后一种情况，即违法行为无效情形。
《招标投标法》和本条例中违法行为无效情形，主要包括招标无效、评标无效、中标无效3种类型。具体情况，详见表14及下文介绍。
除了表14中列出的违法行为无效情形外，《招标投标法》和本条例还规定了一些应当被“责令改正”的违法行为，行政监督部门“责令改正”但是当事人拒不改正的，将有可能被认定为无效行为。
（1）可能被认定为招标无效的行为：
①招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的行为。《招标投标法》第51条对此作出规定。
表14 无效情形汇总
续表
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②不按照规定发布公告的行为，包括不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的行为。本条例第63条对此作出明确规定。
③应当公开招标而邀请招标的；招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定拒不改正或者不能改正的；接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；接受应当拒收的投标文件等行为。本条例第64条对此作出明确规定。
④招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的行为。本条例第66条对此作出明确规定。
⑤依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的行为。本条例第70条对此作出明确规定。
⑥依法必须进行招标的项目的招标人无正当理由不发出中标通知书、不按照规定确定中标人、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果的行为。本条例第73条作出明确规定。
⑦招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的行为。本条例第73条对此予以明确规定。
（2）评标委员会成员的下列行为，行政监督部门责令改正而不改正的，有可能被认定为评标无效的行为：
①应当回避而不回避；
②擅离职守；
③不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；
④私下接触投标人；
⑤向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；
⑥对依法应当否决的投标不提出否决意见；
⑦暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；
⑧其他不客观、不公正履行职务的行为。
本条例第71条对上述情形作出明确规定。
（3）有可能被认定中标无效的行为。
合同签订无效属于广义的中标无效范畴。《招标投标法》第59条以及本条例第75条对此作出明确规定。招标人、中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正的，有可能被认定为中标无效。
此外，《招标投标法》第58条以及本条例第76条均规定了违法转包分包无效的规定，由于违法转包和分包行为属于合同履行的范畴，对其无效认定属于合同无效情形，不作为《招标投标法》的重点，本条款没有进行额外说明。
另外，招标投标活动中的违法行为，通过本条例规定的暂停制度（第22条、第54条、第62条）、文件修改制度（第23条）、投标人告知义务（第38条）、履约能力审查制度（第56条）依然无法纠正，对招标投标活动造成实质性影响的，同样有可能被确认无效。