需要采用不可替代的专利或者专有技术

(二)需要采用不可替代的专利或者专有 技术

1.专利

专利是指发明创造包括发明、实用新型、外观设计的首创者经申请并通过审查后所取得的一种独享权利。根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订,以下简称《专利法》)的规定,发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案;外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。专利权是发明创造人或者其权利受让人在一定期限内对特定的发明创造依法享有的独占实施权。专利只能由特定的个人或者单位提供。

2.专有技术

专有技术,是指先进、实用但没有申请专利保护并未被公众所知悉的技术知识、技术情报、经验、方法或其组合。从法律角度讲,专有技术虽然不受专利法、商标法的保护,但应当获得财产法的保护,作为一种财产权,专有技术持有人对专有技术拥有独占所有权。

3.两者区别

专利和专有技术的主要区别为:

(1)专利属于工业产权,受专利法的保护,专有技术不属于工业产权,不受专利法、商标法等法律的保护。

(2)专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术,而专有技术仅具有潜在经济价值,没有经过有权部门的审查认定。

(3)专利是公开的,专有技术需要权利人采取保密措施予以保密。

(4)专利内容完全由专利文件体现,在进行专利许可时,许可方一般不承担传授技术的义务,而专有技术在转让时,专有技术持有人还需亲自进行传授。

(5)专利的有效性受时间和地域的限制,专有技术没有时间和地域限制。

由于专利权人和专有技术持有人对专利和专有技术享有独占权,其他单位或者个人未经授权不得使用,对于采用“不可替代”的专利和专有技术的项目,只能从特定的供应商或者承包商处获得,无法通过招标方式采购。当然,如果采用的专利和专有技术是“可替代”的,则可以通过功能指标反映招标项目的技术要求,满足竞争性条件的,应当采用招标方式采购。

【问题11】如何确定专利和专有技术的“不可替代”性?

对于如何确定专利和专有技术的“不可替代”性,本条例没有明确规定,笔者建议招标人委托技术人员和技术专家,根据采购项目的技术特点和所要实现的功能目标,结合专利或者专有技术的特点,综合判断和认定。