【政府采购法的衔接】
政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。
本条是关于《政府采购法》与《招标投标法》适用衔接的规定。
我国《政府采购法》和《招标投标法》均由第九届全国人大常委会审议通过,法律效力相同。《政府采购法》适用于在我国境内进行的政府采购活动,即各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的活动。该法规定的采购方式,包括公开招标和邀请招标。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动,即不论招标项目的主体性质和资金来源如何,所有的招标投标活动都应当遵循《招标投标法》的规定。
两部法律关于招标投标的规定存在交叉,在适用过程中很容易发生冲突,给实务操作带来诸多困惑。因此,有必要对这两部法律的适用与衔接问题进行系统的梳理和分析。[1]
1.政府采购中,建设工程进行招标投标的,适用《招标投标法》
《政府采购法》第4条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。此处的“工程”,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等,不包括网络工程、信息工程等与土建无关的工程项目。其内涵不仅仅指建设工程的施工,还包括与建设工程相关的勘察、设计、监理以及与重要设备、材料等的采购。其外延和内涵,与本条例第2条中的“工程”相同。
需要说明的是,在政府采购中,建设工程的招标投标并不是所有的事项都适用《招标投标法》。首先,从流程来看,招标投标只是政府采购流程中的一个环节,招标投标始于招标文件的制作,止于中标人的确定,政府采购始于采购预算的编制,止于采购资金的支付,比招标投标环节长得多,《招标投标法》只能规范部分政府采购流程,招标投标环节以外的政府采购流程中所发生的采购行为,如政府采购预算编制、采购资金财政拨付、采购过程中的监督管理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购资金的拨付等,均应适用《政府采购法》。其次,《招标投标法》属于程序法,主要规范招标投标程序性的问题,招标投标程序之外的实体性内容,也应当适用《政府采购法》。
另外,政府采购建设工程时,对于属于《招标投标法》第3条规定的必须招标范围的项目,应当严格按照《招标投标法》执行,除此之外,属于非必须招标的项目,可以按照《政府采购法》的规定确定是否需要招标,招标的,按照《招标投标法》执行,不招标的,不适用《招标投标法》,执行《政府采购法》的规定。
2.政府采购中,货物和服务进行招标投标的,适用《政府采购法》
政府采购包括工程、货物和服务3种类型,《政府采购法》第4条强调政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。则其派生含义指出,政府采购货物和服务进行招标投标的,不强制适用《招标投标法》,应当优先适用《政府采购法》。本条例通过本条款“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定”与政府采购法所确定的适用原则相衔接,再次强调了《政府采购法》与《招标投标法》的适用边界和规则。
【问题84】政府采购方面的部门规章与本条例冲突的,如何适用?
本条例属于行政法规,效力比部门规章高,当本条例与部门规章的规定冲突时,无论该部门规章属于招标投标领域还是政府采购领域,均应归于无效。但是,需要注意的是,《政府采购法》、《政府采购法实施条例》和本条例对于政府采购的招标投标项目的法律适用衔接问题予以了合理安排。政府采购的货物和服务招标投标的,适用《政府采购法》及其配套部门规章的规定,不适用《招标投标法》和本条例的规定。政府采购领域有关货物和服务的部门规章,如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,适用于政府采购货物和服务的招标投标,与本条例的适用范围不同,两者不会出现适用冲突的问题,因此,本条例施行后,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等政府采购领域货物和服务的部门规章依然有效,继续执行。除此以外的部门规章,包括招标投标领域的部门规章和政府采购领域的有关工程的部门规章,其适用范围为非政府采购的招标项目和政府采购中的工程招标项目,与《招标投标法》和本条例的适用范围相同,有可能产生适用冲突的问题,这些部门规章与本条例冲突时,冲突部分无效,适用本条例的规定。
3.政府采购中不进行招标的项目,适用《政府采购法》;招标投标中不属于政府采购的项目,适用《招标投标法》。
《政府采购法》和配套规范性文件规定了六种采购方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商。其中,竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商不属于招标方式,采用这四种方式采购时,不属于招标投标法的调整范围,不适用招标投标法,仅适用政府采购法的规定。同样,在招标项目中,不属于政府采购的项目的,不是政府采购法的调整范围,仅适用招标投标法,无须按照政府采购法执行。