邀请招标的认定
邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。邀请招标的竞争性比公开招标小,国家通常不鼓励采用邀请招标方式进行采购。邀请招标的,需要满足一定的条件,并且需要通过认定部门的认定。
《招标投标法》第11条规定,国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。本条例同时规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标,但有下列情形之一的,可以邀请招标:(1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第2项所列情形,属于本条例第7条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。本条例第7条规定,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标方式应当报项目审批、核准部门审批、核准。
《政府采购法》对于邀请招标的条件以及认定部门也有明确规定:符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:(1)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;(2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
综上所述,邀请招标的认定情形及其认定部门,存在以下几种情况:
1.国有资金占控股或者主导地位的需要审批、核准的依法必须进行招标的项目,如果符合“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”的邀请招标条件(项目范围见图4阴影部分),邀请招标认定部门为项目审批、核准部门。本条第2款第一部分对此作出明确规定。
【提示9】对于本条第2款的正确理解。
本条第2款中“有前款第二项所列情形,属于本条例第7条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定”是为了明确“公开招标费用占项目合同金额的比例过大”的认定部门,是对认定部门的注解和强调,不能理解为该情形以外的项目邀请招标时,无须项目审批、核准部门进行认定。

图4 邀请招标项目范围与认定部门示意一
2.国有资金占控股或者主导地位并且需要审批、核准的依法必须招标项目,如果符合“技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择”的邀请招标条件(项目范围见图5阴影部分),邀请招标认定部门同样为项目审批、核准部门。这是因为,邀请招标属于招标方式,本条例第7条已经明确规定,需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标方式应当报项目审批、核准部门审批、核准。

图5 邀请招标项目范围与认定部门示意二(https://www.daowen.com)
3.国有资金占控股或者主导地位并且无须审批、核准的必须招标项目,符合邀请招标条件的(项目范围见图6阴影部分),根据本条第2款的规定,其认定部门为行政监督部门。
【提示10】如何理解第8条第2款中的“其他项目”?
本条中“其他项目”是指“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目中无须审批、核准的项目”,而不应当理解为本条例第7条规定的“需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目以外的所有项目”(该种理解增加了“非国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目中无审批、核准的项目”和“非必须招标项目中无须审批、核准的项目”)。这是因为,本条第1款已经明确了本条的适用范围为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目”,强调本条是关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目”邀请招标的条件和认定部门的规定。由于本条第2款第一部分援引了第7条的规定,与本条适用范围叠加后所确定的“项目”范围为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目中需要审批、核准的项目”,则本条适用范围内的“其他项目”应当为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目中无须审批、核准的项目”。

图6 邀请招标项目范围与认定部门示意三
4.国有资金不占控股或者主导地位的依法必须招标项目(项目范围见图7阴影部分),其邀请招标的条件和邀请招标的认定部门,目前在《招标投标法》和本条例中都没有明确的规定,如果部门规章、地方性法规或者地方政府规章有规定的,应当适用其规定。单从法律条文上判断,该部分项目可以由招标人自行决定邀请招标,无须相关部门的认定,采用邀请招标时,也无须满足本条款规定的邀请招标的条件。但是,笔者认为,鉴于实践中国家不鼓励必须招标的项目采用邀请招标的方式进行采购,国有资金不占控股或者主导地位的依法必须招标项目也属于必须招标项目,该部分项目邀请招标的,虽然可以不经过相关部门的认定,但是应当尽量满足本条例规定的邀请招标的条件。

图7 邀请招标项目范围与认定部门示意四
5.非必须招标的项目(包括非必须招标项目中需要审批、核准的项目),其邀请招标的条件和认定部门目前《招标投标法》和本条例都没有明确规定。对于该类项目,笔者认为,既然非必须招标项目招标人可以自行决定招标或者不招标,那么招标人选择招标的,当然有权自行决定邀请招标或者是公开招标,即使不符合本条例规定的邀请招标条件的,招标人依然可以采用邀请招标,并且无须相关部门的认定。这是因为招标人具有决定招标或者不招标的权利,假设此时邀请招标必须满足本条款规定的邀请招标的条件或者必须经过相关部门的认定,则招标人完全可以放弃招标,采用非招标的方式进行采购。
6.根据《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》的规定,机电产品国际招标项目中,因采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大而采用邀请招标方式的项目,招标人应当在招标前向相应的主管部门提交项目审批、核准部门审批、核准邀请招标方式的文件;其他项目采用邀请招标方式应当由招标人申请相应的主管部门作出认定。
7.根据《招标投标法》第11条的规定,国家发改委确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目进行邀请招标的,须经国家发改委或省级人民政府批准。该规定是对上述6种邀请招标项目认定部门的优先适用性条款,即上述6种邀请招标的项目,如果属于国家发改委确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目,首先应当经过国家发改委或省级人民政府批准。
8.政府采购项目中,根据政府采购法的规定,邀请招标必须满足两个条件:一是项目具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购;二是采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大。另外,邀请招标的,还需要在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。