知识产权刑法保护的合理性和适度性

当今中国，社会主义市场经济的发展，不仅带来了经济的繁荣、社会的发展，而且也引起了思想的解放、观念的更新。正是在市场经济条件下，人们才开始感受到了竞争的压力，才不得不重视新技术的开发与利用，不得不关注名牌的创立与使用。从而大大提高了专利、商标的固有价值，也为知识产权的刑法保护奠定了坚实的物质基础。知识产权是一种“无形”财产权，故权利人只能借助于国家的力量。实践证明：单靠民事赔偿、行政处罚来打击遏止侵权行为是软弱无力的。因此，必须寻求刑法的最后保护。而在制裁犯罪行为的同时，人们也应尽量避免不慎侵权行为。从此意义上讲，刑法起到一定的正本清源的功效。因此，也可以说，侵犯知识产权的罪犯“不仅生产罪行，而且还生产刑法”；有关保护知识产权的刑事立法理论应运而生。

应当看到，在任何一个社会里，利益冲突都是普遍存在的，而最根本的利益冲突就是个人利益与社会利益的冲突。在知识产权的刑法保护中，不仅存在着知识产权权利人与侵害人之间的利益平衡，还存在着个人私权与社会整体之间的冲突与平衡。因此，我们必须立足于保护主义的立场，在强调刑法介入必要性的同时，辅以自由主义的补充，兼顾对创造者利益的保护和对整个社会科技进步的促进这两个方面的基本价值目标，平衡权利人与社会公众之间的利益，即把知识产权保护的刑法介入严格控制在一定的合理范围及程度内。而且，现代刑法终极价值之一的谦抑原则决定了刑法对社会关系保护的介入必须有所控制。这种谦抑性在知识产权领域，表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提，只有当其他规范保护不了知识产权秩序的合理存在时，作为国家力量最后手段的刑法才能得以启动。刑法毕竟只是整个知识产权维护与保障体系中的一个环节，无法独立承担起预防和消灭侵权的全部使命。因此，应当坚持知识产权刑法调整的适度性原则，实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的联动和协调，使刑法像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，适时而用，成为法治社会的最后一道防线。

第一，知识产权刑法保护必须严格遵循刑法的一般原则。刑事司法原则是指刑事司法过程中应当普遍遵守适用的一般性规则，包括罪刑法定、罪刑相适应以及疑罪从无等，这些原则贯穿于刑事司法的始终，体现我国刑事法治的基本精神和灵魂。知识产权是无形财产权。与有形财产权不同，专利、商标、著作权、商业秘密的权利边界常常不够清晰且具有相对不稳定性，因此较之一般刑事案件，知识产权刑事案件中罪与非罪的判断标准具有特殊性和相对复杂性。尽管如此，知识产权刑事案件依然属于刑事司法的范畴，必须严格遵守刑事司法的一般性原则。我国实施知识产权司法保护与行政保护并存的“双轨制”执法模式，司法保护本身有民事、行政、刑事保护三种方式，而以剥夺人的自由与财产为刑罚手段的刑事司法，是其中最为严厉且最为昂贵的保护方式。因此，当保护知识产权需要动用刑罚手段时，必须采取更加严格的司法标准，准确把握好刑事保护的合理性和适度性。

第二，知识产权刑事保护必须严格把握定罪的标准。刑事司法的定罪标准，是指认定被告人罪名成立且应当判处刑罚的基点。近年来，国家大力推动实施创新驱动战略和经济转型升级，知识产权保护得到空前加强，综合运用民事、行政、刑事手段保护知识产权取得明显成效。值得关注的是，2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》明确提出，“实行严格的知识产权保护制度”，同时还提出要“完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛”。这是我国从积极实施国家知识产权战略的高度，就知识产权保护特别是刑事保护明确表达的一种立场与姿态，同时也是对要求加大知识产权刑法保护的国际与国内关切的一种回应。

由于世界上绝大多数国家采取知识产权犯罪为行为犯的立法模式，即只要实施了法定侵犯知识产权的行为，即认定构成犯罪。而我国刑法规定，侵犯知识产权犯罪必须造成某种法定后果或者具备一定犯罪情节才成立此罪。由此看来，我国知识产权犯罪的入罪门槛似乎比其他许多国家要高。但我国刑法对知识产权刑事入罪门槛的规定，不仅符合长期以来我国经济社会发展各个阶段的要求，同时也符合TRIPS协定第61条规定“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应当包括监禁或罚金，足以起到威慑作用，并保持与之相似罪行所处刑罚一致”的基本要求。同时，上述入罪标准的设定也与我国法律采取二元主义立法模式，区分违法行为与犯罪行为，对此分别实施行政制裁与刑事处罚相关。在我国，只有侵权行为严重到触犯刑律，构成犯罪，才能被定罪并科以刑罚。因此，刑法固有的理性与谦抑，在知识产权刑事司法中应当予以体现。我国刑法对侵犯知识产权罪的犯罪类型、犯罪构成以及定罪量刑标准已有明确规定，在法律及司法解释未作修改之前，司法裁判不得随意降低入罪门槛，也属于知识产权刑法保护应当明确的合理性和适度性。(https://www.daowen.com)

第三，知识产权刑法保护应当以侵权行为足以构成民事侵权为前提。由于知识产权民事、行政、刑事审判理念、裁判方法以及证明标准不同，针对同一侵权行为的认识和裁判结果极有可能发生冲突或者矛盾，而在极端情形下，甚至出现过在先刑事判决认定被告人有罪，而在后民事审判却认定不构成侵权。目前，法院正在推行知识产权“三合一”审判机制改革，即由知识产权审判庭统一审理民事、行政、刑事案件。“三合一”审判有利于充分发挥知识产权审判的专业性，确保三类案件统一司法裁判尺度，避免不同审判组织就相同事实和法律关系作出不合逻辑的裁判，这正是“三合一”改革的最初动因。根据“三合一”审判的经验，在双轨制保护体系中，首先应当就被控侵权行为是否构成民事侵权作出认定，再追究行为人的民事侵权责任或由行政执法机关予以行政处罚。只有当侵权行为严重到触犯刑律并构成犯罪时，才能依法追究刑事责任。由此可见，在知识产权保护的庞大体系链条上，刑法保护只处于末端的环节，当然也是最严厉的环节。

当今世界科学技术飞速发展，与新技术密切相关的商业模式变化极快，市场竞争日趋激烈，知识产权争议日益增多。面对新技术的挑战，刑事保护应当如何应对?根据刑法的谦抑性品格，刑罚手段不应当冲在新技术挑战的最前沿，而应当让位于民事或行政先行作出判断。这里的基本逻辑是，如果民事侵权尚不确定，何以认定构成刑事犯罪?因此，在办理刑事案件时，不妨先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权判定的一般规则。如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪。相反，如果连民事侵权都不能认定，就应当认定无罪，这也是知识产权刑事保护应当把握的合理性和适度性，亦凸显了“三合一”审判的重要价值。

当前我国创新驱动发展正进入新时代，2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》提出“实行严格的知识产权保护政策”，完全符合我国经济社会发展的长远目标和根本利益。与此同时，我国正在加快实现建设法治中国的宏伟目标，可以预见，法治在社会生活中的地位和作用将愈加彰显，而充分发挥司法保护知识产权的主导作用，也是法治中国建设的应有之义。从这个角度看，面对当下强烈的知识产权保护需求和氛围，刑事公权力必然会有所介入知识产权保护的过程，但需要注意准确把握好刑事保护的合理性和适度性。

当前，尤应注重加大民事保护的力度，对恶意侵权、反复侵权者，加大赔偿力度，切实增加其侵权成本，降低权利人维权成本，实现知识产权应有的市场价值。在知识产权综合保护体系中，只有切实加大民事保护力度，使权利人的损失获得足够赔偿，才能真正缓解因民事保护力度不足，给刑事保护造成的巨大压力。未来一个阶段，如何协调好民事、行政、刑事保护的各自作用，促使司法保护形成更为有效的整体合力，是加强知识产权司法保护特别是刑事保护必须深入研究的重要课题。