我国技术措施及权利管理信息刑法保护
国际社会关于技术措施法律保护共识，是在“因特网条约”关于技术措施规定推动下达成的。WCT在第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法(shall provide adequate legal protection and effective legal remedies)，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。WPPT在第18条就表演者、录音制品制作者所使用的技术措施保护使用了类似措辞。为履行两条约义务，美国率先制定《千禧年数字化版权法》(DMCA)并于1998年10月28日生效，规定除某些法定情形外，规避技术措施行为均属违法；并规定刑事救济(两条约中并无技术措施刑事保护内容)。这对其他国家和地区起了示范作用，之后修订版权法的其他国家和地区，几乎都无例外地效仿DMCA增加了技术措施保护条款。
DMCA规避技术措施的刑事救济是对“帮助性侵权(contributory infringement)”(版权间接侵权的一种)可以追究刑事责任的认可，是在刑事救济上的突破，因为规避技术措施本身不是直接侵害版权行为。其刑事救济规定有以下特点：
其一，技术措施又区分为“访问控制措施”和“权利保护措施”两种类型。客观方面禁止行为广泛，既包括技术措施规避行为，又包括规避设备的交易行为。其中，禁止交易的规避设备则指三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：主要设计或制造目的是规避技术保护措施；除了以上目的之外，仅有有限的商业用途；由明知其将被用于规避技术措施的人销售。“控制访问措施”保护使权利人在数字网络时代近乎获得了一种新的“访问权”。
其二，规避技术措施的主观要件必须是故意，且要以营利为目的。这实际上回到了《反电子盗窃法案》以前的严格规定，是对间接侵犯著作权行为追究刑事责任的必要限制。
其三，在刑罚上，规避技术措施行为一律处以重罚，而没有规定轻罪，并对初犯和再犯区别规定。
其四，第1201(d)至(j)条规定了不适用规避技术措施违法规定的7类法定例外，即：非营利性图书馆、档案馆和教育机构的例外；法律执行、情报机关和其他政府活动例外；反向工程的例外；解密、加密研究的例外；父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外；保护私人信息的例外；安全测试的例外。第1204(b)条也规定对非营利图书馆、档案馆、教育机构或公共广播实体不适用刑罚规定。
(一)我国技术措施刑法保护合理性
在数字网络技术下我国有必要对技术措施进行刑法规制：
第一，从需求看，技术措施从产生之日起，因其可破解性就同时产生了法律保护需求，技术措施保护成为核心问题。[77]数字网络技术使复制变得容易且缺乏监督可能，使著作物变得更像“公共物品”——不具独占性与竞争性。[78]无须内化成本的“搭便车”行为最终会导致减产。在此种背景下，技术措施已成为维护作品是“私人物品”这一著作权的私权属性不可或缺的手段。[79]立法者选择了持续以法规建构强化著作物的排他性，由此，著作即便数字化，仍然不会等同于公共物品。技术措施法律制度作为一种公共物品，由国家予以提供。在这种意义上，技术措施刑法保护是科技发展的产物。
第二，从效果看，用刑法保护技术措施就是刑法对遏制盗版等严重侵犯著作权犯罪的提前介入，即侵犯著作权犯罪“前置化”。数字网络技术下，“盗版”主要表现为数字化复制与信息网络传播这样的“网络盗版”。对技术措施规避行为是网络盗版过程中最重要一环，“解密者”往往蜕变为“盗版者”或其帮凶，故其刑法规制显得必要。盗版盛行使著作权领域刑法规制呈“活性化”。
第三，技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，集中体现了版权领域中技术与法律的关系。版权人通过技术保护措施可使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障[80]，而刑法的角色便是最后“保障法”。
(二)技术措施刑法保护可行性
技术措施在事实上直接决定着版权人和公众(消费者)之间权利分配。合理使用不是一个笼统的概念，应当分而析之。按使用性质，合理使用可细分为公益性合理使用、转化性合理使用和消费性合理使用。公益性合理使用是出于增进公共利益的目的而使用作品；转化性合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿；消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权，如私人复制即是一种典型消费性合理使用。不同性质的合理使用，在与技术措施保护的关系中优先地位应有不同。
第一，公益性合理使用优先于技术措施保护。为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。例如，国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权；图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。
第二，转化性合理使用应优先于技术措施保护。因为它是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，故应当在数字化时代继续保留。换言之，技术措施不得限制转化性合理使用。
第三，技术措施保护应优先于消费性合理使用。有种理论科学地指出，“消费性合理使用是市场失灵的产物”。作为一般前提，版权人有权从对其作品任何使用中获得补偿。在传统环境中，技术条件无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和精力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，故只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。在数字网络技术下，技术措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利的分配更为合理，法律已没有必要再特别保障消费性合理使用了。在数字环境中，个人复制不再被认为是在商业意义上并不重要的利用，而丧失其原有正当性；承认“私人复制例外”(private copying exception)渐成潜在的异例(anomaly)。换言之，消费者能否实施消费性合理使用，完全取决于版权人是否通过技术措施对其进行限制。与满足消费者用最便捷方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。有效的技术措施，加上版权法对技术措施充分和统一的保护，能为私人复制问题提供一种解决方案。因此，原则上反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用限制进行干预。这样，《网络传播条例》第12条在禁止规避技术措施规则上采纳仅“豁免部分合理使用”的做法就可以理解了。
(三)技术措施保护不会导致过度犯罪化
有种担心是对技术措施的刑法规制可能产生过度犯罪化(overcriminalization)的弊端。我们认为，通过具体制度的平衡与设计，可以避免此类弊端。
第一，应着意于平衡不同利益主体之间的复杂关系，在版权人与制造业、作品使用者之间基本平衡，技术措施装置为版权人一方与装置生产商一方的博弈。还要考虑到我国信息、技术占有不足的现状，许多公众将难以达到此类获得作品的条件。技术措施的“度”的界定直接关系到相关计算机产业及网络服务业的发展，作为发展中国家，不应使用更高的标准，否则可能不适当遏制产业的协调发展。
第二，注意区别对待。其一，既要设计严格的人罪机制，又要设计相应的出罪机制，如美国DMCA专门规定了例外和豁免。我国如果设定破解技术措施的刑事责任，有必要规定这些例外情形。[81]其二，区别对待技术措施不同行为样态的刑法规制。规避技术措施之具体行为可细分为“规避实施行为”和“规避准备行为”。狭义上的规避行为，就是规避实施行为，是对技术措施进行破解然后复制、传播的行为，即我国《网络传播条例》中“故意避开或者破坏技术措施”；广义上看，它还包括规避准备行为，即“故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，或故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。这两种行为是否都在刑法上规制，各国(地区)主要有两种立法例：一种是对二者同时规制，如美、英、德等国；另一种是只对规避准备行为规制，如我国台湾地区等。我国《网络传播条例》通过第18条、第19条对二者都进行犯罪化规制。
(四)我国规避技术措施行为类型
目前，世界各国对规避实施行为刑法规制有不同立法例。有的国家和地区对规避实施行为的刑法规制问题采否定说。也有的国家和地区对规避实施行为的刑法规制问题采肯定说中的“独立犯罪说”和“非独立犯罪说”两种观点[82]。我国对规避实施行为的刑法规制应采肯定说中的“非独立犯罪说”
第一，我国应采肯定说。理论上，规避实施行为可划分为竞争对手(competitors)的“商业利用(commercial use)型”与非竞争公众(noncompetitive individuals)(也即终端用户，end user)的“个人使用(personal use)型”。二者造成的损害不同，实现的社会目标各异，前者严重损害权利人的市场地位，后者只带来被复制作品可能发生单个交易的利润损失。根据著作权法平衡权利人权利和社会公众利益的政策目标和刑法罪刑相适应的基本原则，刑法应只对商业利用型的规避实施行为进行规制。问题是，许多单个的相似侵权行为会导致累积或整体损失(accumulated or total loss)；但它类似于商店的小偷行为(shoplifting)，由于小偷不能控制加功于整体损失的他人的类似行为，小偷不构成严重犯罪。故总体上，我国刑法对商业利用型的规避实施行为都应当进行规制，对个人利用型原则上不规制。
第二，我国应采肯定说中“非独立犯罪说”。因为独立犯罪说是一种比较激进的犯罪化策略，这种观点和做法不值得借鉴。即使在美国，学界也有不少人对DMCA的这种做法持批评态度，认为它“造成潜在的令人畏惧的效果(potential chilling effect)，破坏了宪法意义上的关系平衡”。它是两大主要集团(即软件行业、电影、录制公司、出版商与4万余个图书馆、公众教育机构及一些消费者团体)利益冲突妥协的产物。结果是，独立犯罪说不仅极其冗长，而且不易于理解。我国宜采“非独立犯罪说”的理由如下：
首先，从我国法律依据看，技术措施不是独立著作权权能。《著作权法》第10条的17项著作权权能中，没有表述技术措施权或技术措施的概念；该法第48条第6项和2006年《网络传播条例》第4条都表明，我国技术措施仅是著作权(尤其是信息网络传播权)的保护手段；我国不存在DMCA那样的禁止接触权。
其次，从刑法意义看，规避行为“只能认为是其他侵犯行为的手段行为而已”[83]；只有该作品的著作权才是刑法应当进行保护的法益。一方面，规避行为只是使技术措施应有的功能丧失而已，即让作品又“回复”到权利人未采取技术措施的最初状态，不能说这已造成刑法上的法益侵害之危险；故它不属于侵犯著作权犯罪实行行为，因“实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”[84]。另一方面，它正是作为一种与侵犯著作权行为相关的行为在法律上进行规定的[85]，即与侵犯著作权中的信息网络传播权相关的行为而规定的。
再次，从实践看，规避实施行为主要包括两种情形：一是规避人为便利自己或帮助他人侵犯作品著作权(如复制作品)而故意进行规避行为；二是既不是为了自己，也不是为了他人侵犯著作权的所谓单纯规避行为。这种区分，实质上是通过限定适当主观构成要件来合理确定刑事制裁范围。就前者而言，商业利用型规避实施行为全部属于这种情形，个人利用型则可能有一部分属于之。此时，规避实施行为与后续侵犯著作权行为之间存在手段与目的的关系，只要运用刑法理论，将手段行为依照目的行为所构成的犯罪处理即可，故我国刑法上不必特别规定，也无须增修法律，这正体现非独立犯罪说的要求。例如，近年频频发生的“私服”“外挂”案件也往往涉及破解技术措施的违法行为。就后者而言，由于没有目的行为和没有侵犯著作权结果行为，故不应进行刑法规制。
最后，“非独立犯罪说”能一定程度地避免独立犯罪说可能的弊端。我国公众缺少著作权意识，“盗版犯罪上公众缺少否定的道德评价成为犯罪预防的道德障碍”；独立犯罪说所体现的刑法价值与主流社会规范存在较大差距，可能削弱刑法的阻却功能。非独立犯罪说较有利于缩小这种差距，符合实际国情。
(五)我国规避准备行为的刑法规制
1.我国应当对规避准备行为进行刑法规制
1996年“因特网条约”中所禁止行为只是针对“规避有效技术措施”的行为(即规避实施行为)，并没有提及破解装置制造者以及销售者责任。我国2001年著作权法中只对规避行为本身规定了法律责任；2003年修改《网络著作权解释》时，在第7条规定“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的”，依照《著作权法》第48条第6项的规定处理，即已开始追究破解装置提供者民事责任。2006年《网络传播条例》第4条和第19条也涉及规避准备行为，即不得“故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”，不得“故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”，并规定了行政和刑事责任。由此看出，我国规避准备行为的刑法规制是必要的。
首先，规避准备行为构成对侵犯著作权的“帮助”。目前，绝大多数规避行为都是借助于专门编制的软硬件工具，如果不能从源头上防止这些工具的滥用，则对技术措施的保护效果就会大大削弱，会造成权利人与规避设备制造人之间的数字化军备竞赛(digital arms race)；从可行性看，禁止破解装置的制造和流通也要比禁止单个破解技术措施的行为更为有效。著作权人甚至认为，对技术措施的最大威胁不是来自于破解技术措施的个体行为，而是来自于大规模制造和提供用来破解技术措施的装置。[86]如果规避设备未被有效规制，则数字版权产业就不能有效防止数字化盗版，就会改变其向公众提供作品的经营结构、价格及合同条款。这是从“根本”和“源头”上遏制盗版犯罪的良策。
其次，《网络传播条例》中两种规避准备行为，都应当属于商业利用型规避行为。商业利用型规避行为带来的竞争性损失非常巨大，而其帮助他人(如公众)侵权所导致的损失也是如此；而且商业利用型规避造成的损失易于计算和操作。因此，在TRIPS协定第61条“具有商业规模的”蓄意盗版案件意义上，应将规避准备行为纳入刑法规制视野。即使对规避实施行为刑法规制持否定说的立法例，也对规避准备行为加以刑法威胁。美、欧、澳等都无一例外地将制造、出售、进口、传播专门用于规避技术措施的软、硬件设备作为首要禁止对象。
②《网络传播条例》规定有待完善
第一，《网络传播条例》概括性禁止一切规避设备交易显得过于笼统，不能合理平衡权利人权益与公众利益。它将著作权人的排他性垄断权触角延伸到作品范围之外，伸入制造接触手段的技术和产业中，使著作权人实际上已间接控制着他人行为自由。很明显，应将规避技术的服务之禁止限定于合理范围。
公众的合理使用有赖于规避设备和技术的合理提供渠道，此时其交易就应当被允许。Samuelson教授指出，DMCA未对版权作品的合理使用提供什么支持，因为大多数潜在的合理使用者不具有为合理使用而接触被保护作品的技术诀窍，也因为该法并无促成合理使用而允许散布规避工具的规定。较为恰当的办法是就规避准备行为作构成要件上的进一步限定，表述为：故意制造、进口或者向公众提供“主要用于”(或“专供”)非法避开或者破坏技术措施的装置或者部件，故意为他人“非法”避开或者破坏技术措施提供技术服务，即把“非法使用”(illegitimate use)标准纳入设备禁止条款，就会符合正确的社会净收益根据(appropriate net social benefit rationale)。“主要用于”或“专供”的限定措辞，就限缩了本罪的适用范围与成罪可能。[87]
第二，规避准备行为的刑法规制不应对设备业产生不必要的不当影响。技术措施保护对相关设备(如作品的播放设备、接收设备)产业的影响大致有两个方面：一是设备业被要求不得生产和交易技术措施破解设备，二是设备业被要求在设备上采用相关技术措施装置。前者便是交易禁止条款的大体内容，属于增加了设备业的法定义务，所以应将此种义务限定在正当范围内。规避准备行为与实际的规避技术措施和侵犯著作权等侵权行为尚有距离，还要有其他侵权人参与和实施具体侵权行为，故必须查实规避准备行为者的主观故意，即其主观上须有侵权的故意[如证明其符合罗克辛(Roxin)“中性业务行为理论”所提出的“确知”和“仅视为知道”两种情形]，才可避免“客观归罪”之嫌。后者的适例是美国“广播旗案”：“广播旗”是植入数字电视广播信号中的一种数字编码，以使相关权利人可以制作节目再传播。美国联邦通信委员会(FCC)制定相关规则，要求所有的数字电视接收装置以及其他能够接收数字电视广播信号设备必须要包含能够识别“广播旗”的技术装置，但法院判定联邦通信委员会无权通过此规则。[88]可见，要求设备业采用相关技术措施装置，已有法定积极义务意蕴；不宜草率地用法律手段强制推行，而宜通过相关设备产业与版权人之间利益博弈，形成商业合作模式来运作。
综上所述，我国运用刑法规范对技术措施进行规制应当慎重。对其中一些故意规避技术措施行为采取刑法制裁属于必要，但需合理确定刑事制裁范围并限定适当主观构成要件。按照笔者上述思路，我国对规避技术措施实施行为，可依刑法理论视其性质(商业利用或个人利用)和目的(是否为便利自己或帮助他人侵犯作品著作权)而纳入侵犯著作权罪规范之中；对规避设备准备行为，宜斟酌与合理使用制度之潜在冲突后，增修法律纳入不同于侵犯著作权罪的新规范中进行规制。