我国对假冒专利罪的设定

新中国成立后，国务院于1950年颁布了《保障发明权和专利权暂行条例》，规定：申请人可以就一项发明创造自由地在发明权和专利权之间选择其一申请之。但是，这个规定很快就被1954年颁布的《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》取代了。随后建立的经济制度，使得这一条例也一直处于名存实亡的状态，并于1963年被废除。这一时期，由于国家没有把经济建设作为工作中心，加之对体力劳动和脑力劳动价值认识的误区，国家一直未重视专利的法律保护问题，在相当长的时期内，尤其是“文化大革命”期间完全没有保护技术发明的制度^[2]。“文化大革命”结束以后，我国着手制定刑法，但是由于当时并不存在专利制度，1979年刑法中也没有涉及对专利的保护问题。

1984年，我国的第一部《专利法》诞生。这部《专利法》第60条对一般侵犯专利权的行为进行了规定，对于没有经过专利权人许可却实施了侵犯其专利的违法行为，专利权人或利害关系人有权请求专利管理机关进行处罚或者直接向人民法院进行起诉。专利管理机关在处理此类专利权纠纷时，有权责令侵权人停止侵权行为，并要求侵权人赔偿损失。这条虽然仅仅规定了非法实施他人专利行为的行政救济和民事救济手段，但随后的第63条对假冒他人专利行为的刑事责任进行了规定。其规定：对于假冒他人专利的侵权行为，应依照本《专利法》第60条的规定处理；对于情节严重的侵权行为，应对其直接责任人员按照当时《刑法》第127条，即假冒商标罪的规定追究相关责任人的刑事责任。同时对于将非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为，专利管理机关有权公开责令其停止相关的侵权行为，并处以相应的罚款。1984年专利法中的这条规定虽然没有对假冒他人专利行为规定独立的法定刑，但却弥补了当时实践中关于惩罚假冒专利这种侵权行为的法律空白，为惩治这种严重侵犯专利的行为提供了刑法上的依据。此外，该《专利法》第64条和第66条也涉及其他方面的专利犯罪。第64条对擅自向国外申请专利过程中泄露国家秘密，情节严重的行为规定了刑事责任。第66条对国家机关人员特别是专利局的工作人员在专利申请中徇私舞弊的行为规定了刑事责任。(https://www.daowen.com)

我国1979年的刑法中并没有关于假冒专利罪的立法规定，专利法中所规定的将假冒专利罪比照假冒商标罪进行处罚，有其不妥之处。因为假冒他人专利的行为和假冒注册商标的行为所侵犯的客体是截然不同的，而第63条也并没有提到究竟应当按照哪种罪名来定罪，理论界认为，其充其量是“提示规定”和理论上的罪名。在实践中这种弊端也显现出来，1985年最高人民法院发布了《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，对专利法中相关专利犯罪进行更为细致的解释。主要有以下三点：第一，对于情节严重的假冒他人专利的行为，以假冒他人专利罪定罪，比照《刑法》第127条假冒商标罪进行处罚；第二，对于情节严重，未经批准向外国申请专利，泄露国家重要机密的行为，以泄露国家重要机密罪定罪，比照《刑法》第186条规定处罚；第三，对于从事专利工作的专利局人员徇私舞弊，情节严重已经构成犯罪的行为，以徇私枉法罪定罪，比照《刑法》第188条的规定处罚。从这一通知中不难发现，其虽指出了假冒他人专利的行为能够独立定罪，罪名为假冒他人专利罪，但是其法定刑仍然是比照假冒他人注册商标一罪来定罪量刑的，没有自己的独立刑。1993年，在乌拉圭回合的多边贸易谈判中，与会国家达成了《与贸易有关的知识产权协定》，这其中不仅有发达国家，发展中国家也参与了进来。我国此时也进入了加入世贸组织谈判的关键时期，而与中国有关的诸双边谈判的热点问题正是国际领域协调知识产权保护的问题。在这种背景下，同时也为了维护刑法的权威性和统一性，1993年2月22日第七届全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中对1979年的刑法典进行了补充，即处3年以下有期徒刑后，可以单处或并处罚金，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。有学者认为假冒他人专利罪也应按此量刑幅度执行，当然也有学者持不同观点，随着1997年刑法典的订立，这种争论失去了现实的意义。我国1997年的刑法将1984年专利法中关于假冒他人专利罪的规定纳入进来，并将侵犯知识产权犯罪系统设置在了刑法分则的第三章，即“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，并将假冒他人专利罪单设一条，规定了对情节严重的假冒他人专利的行为进行刑事处罚，可以判处三年以下的有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。这是我国刑法典上首次规定危害专利制度的犯罪。1997年的刑法废止了“比照”的方式追究刑事责任，即禁止类推在刑法典中被确认。从附属刑法的创设到刑法典的跟进，可算得上是给追究假冒专利行为人的刑事责任的一次正名，成为真正意义上的对于专利权保护的刑法规范。

但是，《刑法》第216条对假冒专利罪的描述采取的是简单罪状而不是叙明罪状。而且也没有相应的司法解释。因此，在认定该罪的客观方面要件时依然要依据1992年的《专利法》《专利法实施细则》。